朱祖飛，康 銘
1.湖北大學 法哲學研究中心，湖北 武漢 443002；
2.溫州大學 法學院，浙江 溫州 325035
近年來，我國證券市場發展取得了較大的成績，但虛假陳述、內幕交易、操縱市場等侵權行為仍時有發生(1)2021年證監會共辦理案件609起，其中重大案件163起，涉及財務造假、資金占用、以市值管理名義操縱市場、惡性內幕交易及中介機構未勤勉盡責等典型違法行為。依法向公安機關移送涉嫌犯罪案件(線索)177起，同比增長53%。參見《證監會通報2021年案件辦理情況》，載中國證券監督管理委員會官網，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1921138/content.shtml，2022年7月25日訪問。。表面上看，證券侵權糾紛涉及的是證券公司或者上市公司與投資者之間的私人利益，但其實也涉及公共利益。一般而言，公共利益分為集合型公共利益和純粹公共利益。當不特定的個體基于某種相同、類似或者具有關聯性的法律上的原因結合成為法律意義上的利益共同體而享有同種或者類似的個體性利益時，便形成了集合型公共利益[1]。公司的股東基于相關法律規定成為利益共同體，他們維持著相對穩定的利益關系，是一個密不可分的整體，這是集合型公共利益的體現。而證券市場中的虛假陳述、內幕交易等侵權行為的損害效果具有擴張性，具有廣域化和規模化的特征，不僅侵害特定股東的利益，還會干擾潛在投資者的理性決策，進而擾亂整個證券市場的交易秩序。這是不特定的多數主體享有的抽象的社會公共利益狀態(即客觀的法律秩序)，屬于純粹公共利益范疇。也就是說，證券侵權行為的損害后果往往同時涉及私人利益和公共利益(集合型公共利益以及純粹公共利益)。
正因如此，針對證券侵權糾紛的相關制度設計需要兼顧私人利益與公共利益。早期理論界和實務界強調對投資者私人利益的保護，目前實務界更加注重事前預防的保護措施，傾向于構建證券公益訴訟制度，如最高人民法院印發了《最高人民法院關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》，上海市高級人民法院發布了《上海市高級人民法院關于服務保障設立科創板并試點注冊制的若干意見》，深圳市中級人民法院發布了《深圳市中級人民法院關于依法化解群體性證券侵權民事糾紛的程序指引(試行)》等。這些制度規范明確提出，要構建證券公益訴訟機制。理論界也圍繞證券公益訴訟的主題進行了廣泛討論，圍繞提起公益訴訟的主體、相關規則設計、公益訴訟和私益訴訟的關系[2-8]等展開了諸多研究。其中，湯唯建、范衛國就規則設計等指出：為保護潛在的投資者，應當允許證券公益訴訟原告提起停止侵害等不作為之訴[3]111，[5]153。不作為之訴是指由某一有權利能力的法人團體或者經認可的機構為維護公共利益，依法律規定就特定事件向法院請求命令他人終止或者撤回其行為的民事訴訟，其目的是及時止損，防止損害進一步擴張[9]。在證券侵權司法救濟中引入不作為之訴對于切實保護投資者合法權益、營造良好的證券交易環境具有積極意義。但當前學術界對于證券侵權司法救濟中不作為之訴的提起主體及其相關理論的討論還較少，亦沒有提出具體的程序設計，對此有必要進行深入探討。
《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“證券法”)中的證券特別代表人訴訟制度在保障證券市場健康發展、維護證券市場秩序方面有一定積極作用，但在保護公共利益的力度上稍顯不足，難以起到震懾違法、防范損害發生的公共利益維護之功能。同時，我國現有的證券侵權訴訟制度在事后救濟方面力度不足，對受害投資者私益的事后補救功能較弱。
(一)證券特別代表人訴訟在維護公共利益方面存在一定的局限性
對公共利益的保護不僅體現在損害發生后的救濟上，更強調損害后果的預防[10]。預防主要體現為威懾，即及時預防、制止侵權行為發生,“防患于未然”[11]。這就要求訴訟程序及時高效，并盡可能提高訴訟的威懾力。證券法第95條第3款規定了中證中小投資者服務中心有限責任公司(以下簡稱“投服中心”)(2)投服中心是2017年經中國證監會批準設立并直接管理的非營利性組織。其在深滬兩家證券交易所各持有上市公司100股股票，成為上市公司最小股東之一，并不斷行使建議權、質詢權、訴訟權等股東權利。參見郭靂：《作為積極股東的投資者保護機構——以投服中心為例的分析》，載《法學》2019年第8期。可以作為“特別代表人”，代表不特定數量的投資者參加證券侵權訴訟，可見這種證券特別代表人訴訟具有較強的公益屬性。但即便如此，該制度在公共利益保護方面仍顯不足，具體體現如下：
第一，證券特別代表人訴訟的啟動程序較為煩瑣。證券法第95條第3款規定，投服中心在獲得50人授權后“參加訴訟”而非“提起訴訟”。結合《中證中小投資者服務中心特別代表人訴訟業務規則(試行)》第16條規定可知，投服中心提起代表人訴訟的前提是法院發布公告，此外還需要獲得50人以上的授權、案件具有示范性、有關行政機關作出懲罰等條件。換言之，只有開啟普通代表人訴訟程序(證券法第95條第2款)之后，才存在進入證券特別代表人訴訟的可能(3)這種觀點被稱為“遞進說”，盡管學界對此存在爭議，但按照法條本意理解，本文認為應當采取此說。不同觀點參見林文學、付金聯、李偉等：《〈關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法》2020年第28期。。這提高了證券特別代表人訴訟的啟動門檻。
第二，證券特別代表人訴訟的威懾力不強。證券欺詐等小額索賠民事案件往往“小額多數”[12]，即受損害的投資者數量眾多，總體合計的索賠金額高，但每個投資者得到的賠償金數額較小。對于單個投資者而言，高昂的訴訟成本和“微乎其微”的收益容易使其陷入“集體行動困境”——受害者往往不愿意主動提起訴訟。此外，監管人員數量不足、搜集案件線索渠道的不夠通暢以及權責配置不合理等容易引發證券監管的非理性行為[13]。由此可見，作為“公共執法”的行政監管存在局限性(4)公開資料顯示，2018年因違規信息披露被證監會處罰的公司只有56家。證監會僅靠一己之力監控幾千家上市公司心有余而力不足。參見《證監會通報2018年行政處罰情況》，載光明網，https://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201901/t20190107137540.html，2022年7月28日訪問。，這導致實踐中存在一些實際發生卻沒被相關執法和司法機關追訴的違法違規案件[14]。為解決這一問題，我國確立了別具特色的證券特別代表人訴訟制度。理論上看，當原告數量足夠多、賠償數額足夠大，就容易形成對證券侵權行為的有效威懾。然而，事實未必如此。一方面，證券代表人訴訟要求原告的訴求金額達到一定的標準；
另一方面，需要結合損害賠償之后果的確定性，才能產生較好的威懾效果。如前文所述，受害投資者主動單獨起訴的情形較少，加之程序過于煩瑣、周期過長、成本過高、責任分配形式不確定(后果不明確)等原因，使得證券侵權行為與承擔賠償結果之間的確定性較低，由此產生的威懾力大打折扣，即使賦予投服中心作為代表人提起訴訟的權利亦難發揮針對性的作用。由此可見，投服中心提起的證券特別代表人訴訟存在威懾力較低、程序煩瑣、難以及時制止侵害等問題，需要同其他配套措施一起發揮公共利益保護的應有功效。
另外，我國證券特別代表人訴訟更注重投資者集體行動困境的消減，實現對受害人損失的彌補；
威懾力只是隨賠償損失衍生出來的間接效果。證券特別代表人訴訟以集合型公共利益保護為基礎(5)實際上，代表人訴訟、選定當事人訴訟、示范訴訟等都是為維護集合型公共利益而產生的，這些訴訟模式超越了傳統的民事訴訟之私人利益的屬性，承載著一定的公共利益。參見丁寶同：《民事公益侵害阻斷程序研究》，商務印書館2020年版，第106頁。，而集合型公共利益經常通過個體化分配還原為私人利益，因此對集合型公共利益的救濟往往會歸結于對私人利益的救濟，間接地實現對公共利益的擴張性保護。也就是說，證券特別代表人訴訟更加聚焦于私人利益的維護，維護公共利益更像是一種“附加功能”。
(二)投資者自行提起的損害賠償之訴難以為受害者提供充分救濟
投資者自行提起損害賠償之訴會面臨舉證責任的壓力，其中最為困難的是“因果關系”的認定。《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第11條(6)《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第11條規定：“原告能夠證明下列情形的，人民法院應當認定原告的投資決定與虛假陳述之間的交易因果關系成立：(一)信息披露義務人實施了虛假陳述；
(二)原告交易的是與虛假陳述直接關聯的證券；
(三)原告在虛假陳述實施日之后、揭露日或更正日之前實施了相應的交易行為，即在誘多型虛假陳述中買入了相關證券，或者在誘空型虛假陳述中賣出了相關證券。”規定，在某些情形下法院應當認定上市公司虛假陳述行為與投資者損害之間存在因果關系，若因果關系不存在，由上市公司提出相反證據。但本規定適用的前提是上市公司實施了虛假陳述行為，而沒有將內幕交易、操縱市場等行為涵蓋其中。當上市公司實施了內幕交易、操縱市場等行為而導致投資者利益遭受損害時，受害人需要自證上市公司實施的內幕交易、操縱市場行為與自己遭受的損失之間存在因果關系，而不能像虛假陳述行為那般通過某些客觀情況的存在推定行為和損害之間存在因果關系。實務中亦存在諸多因原告無法證明被告行為與其損害之間存在因果關系而被法院駁回的證券侵權案例。在內幕交易(操縱市場)引發的證券侵權糾紛中，原告通常因難以證明上市公司內幕交易(操縱市場)行為與其遭受損失之間存在因果關系而無法得到法院支持。因為內幕交易、操縱市場的行為本身具有一定的復雜性，受害人的取證難度很大，誠如趙旭東指出的那樣：“同樣遭受投資損失,要確定虛假陳述或操作市場的原因可能不難,但要歸咎于內幕交易,卻可能是無法證明的。”[15]我國現行法律沒有對內幕交易、操縱市場的行為作出“推定因果關系”的規定，投資者需要自證因果關系的存在。
盡管學界多數學者主張“借鑒關于虛假陳述的規定，采用推定方式進行因果關系認定”[16]，司法實踐中也有法官采用推定方式進行因果關系認定的案例(7)比如“光大烏龍指內幕交易民事賠償責任案件”。在該案件審判書中,法院明確內幕交易因果關系認定可以參照虛假陳述司法解釋的相關規定,采用推定因果關系,并且在裁判文書中詳細列明了法院作出相關判決的依據。，但都不能從根本上解決問題。一方面，在沒有法律明確規定的情況下，法官可能因有所顧慮而趨向保守，不采取因果關系推定的方式。另一方面，考慮到內幕交易活動和操縱市場行為的特殊性，“推定因果關系存在”的理論未必適用。就虛假陳述而言，其通常具有引起市場注意的外部表現，虛假陳述的信息一般會對市場價格造成不利影響，“法院可以依據傳統民法中的賣家瑕疵擔保責任來推定理性投資者對虛假陳述人的合理信賴，以及相關因果關系的存在”[17]。而在操縱市場行為中，實施人可以是市場上顯性或隱性的、有公信力或無公信力的各類主體，投資者一般只能了解到證券交易價量的變化，難以獲知變化的原因。因此，在多數情況下，投資者對操縱行為人及其行為不存在合理信賴的理由。同理，在內幕交易證券侵權中，“內幕交易人沒有明確的法定義務甚至權利去披露可能令相對人重估交易決策的相關信息”[18]，加之內幕交易風險是投資者可以預見和接受的(8)趙旭東認為，證券市場本來就是各種行為混雜合成的市場，其中既有合法交易行為，又有非法交易行為。正因為證券市場中的一些異常行為混雜其中，在這個市場上的任何交易都是多種因素包括內幕交易因素促成的結果。參見趙旭東：《內幕交易民事責任的司法政策與導向》，載《法律適用》2013年第6期。，故投資者對于內幕交易行為也不存在合理信賴的理由。再者，“證券市場中某只股票在特定時間段內的集中大量交易是太常見不過的事情”[19]，一味地“推定因果關系存在”會使得包括一些機構投資者成為被攻擊的對象，反而放縱了那些真正實施了侵權行為的人；
不分情況地將投資者的投資風險轉嫁給機構或者上市公司，容易造成證券訴訟功能的異化，不利于證券市場的良性發展。可見，傳統證券侵權訴訟可能因“因果關系”證明困難而使受害投資者望而卻步，由此可能會助長證券違法行為，不利于保護投資者的合法權益。
證券侵權糾紛中的公私利益保護困境與傳統證券侵權訴訟制度本身的局限性和證券市場的客觀環境有很大的關系，僅僅通過改革傳統證券侵權訴訟制度本身可能難以達到預期效果。不作為之訴能較好發揮維護公共利益和投資者私人利益的雙重功能，在我國證券侵權司法救濟中引入不作為之訴有其必要性和可行性。
(一)能強化對公共利益的保護
相比于特別代表人訴訟，不作為之訴效率更高。《中華人民共和國民事訴訟法》第58條規定，當行為人實施了污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為時，法律規定的機關以及組織可以提起公益訴訟。這些機關及組織提起公益訴訟的前置條件較少，不需要考慮案件是否具有示范性，也不需要獲得一定數量的具有直接利害關系的投資者授權。如此便降低了起訴的門檻，提高了起訴的效率，有利于及時預防損害結果的發生。同時，在公共利益遭受損害的情況下，如果上述機關及組織不起訴，檢察院也可在法律規定的情況下作為適格原告提起公益訴訟。這就意味著當上市公司、證券機構等主體實施了侵害公共利益的行為時，其被起訴的概率較高。進而言之，不作為之訴威懾后果發生的確定性亦較大，威懾力較強。同時，不作為之訴的訴訟請求為停止侵害、消除危險、排除妨礙，這既能發揮公共利益的保障功能，又能盡可能避免實際損害的發生——兼顧了公共利益和投資者私人利益的保護。
(二)能彌補傳統證券侵權訴訟事后救濟的不足
不作為之訴本質上屬于公益訴訟，有學者認為公益訴訟的請求權類型包含不作為請求權(9)比如張衛平認為，社會公共利益受侵害的情形，采取公益訴訟的方式能夠實現的請求通常限于停止侵害、恢復原狀、消除危險，參見張衛平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2013年第7卷第4期；
楊嚴炎認為，團體訴訟對法律秩序的維護和預防保護功能主要是通過團體提起“不作為之訴”來實現的，參見楊嚴炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關系》，載《政治與法律》2010年第9期；
劉學在認為，為保護團體性利益或者公共利益，應允許某些團體提起不作為訴訟，參見劉學在：《臺灣地區公益團體提起不作為之訴制度研究》，載《國家檢察官學院學報》2012年第6期。，并將其視為我國公益訴訟制度的完善方式[6]68-74，[20]93-95。內幕交易等侵權行為會對投資者整體利益造成危害，是危害公共利益的行為，無必要找出特定的受害人(10)趙旭東認為，內幕交易的補償功能是有限的，許多投資者的損失不具有可補償性，參見趙旭東：《內幕交易民事責任的司法政策與導向》，載《法律適用》2013年第6期。，故可以借助公益訴訟的思路，轉向對內幕交易等行為的預防，不再局限于“精準計算特定個體的損失”。不作為之訴的目的在于預防損失現實化，而不以公共利益遭受現實損害為必要，在公共利益面臨可實現損害時即可提起。“原告只需證明公共利益遭受或可能遭受侵害的事實，以及依據現有科學水平和被告掌握的技術能夠防止侵害即可”[21]，而不需要證明特定的主體已經遭受損失，如此可在一定程度上解決傳統證券侵權訴訟中因果關系證明的難題。
當然，并不是說要以不作為之訴替代損害賠償之訴。不作為之訴與損害賠償之訴承載的價值基礎和理論邏輯不同，不可相互替代。不作為之訴致力于損害的預防，通過主張停止侵害、消除危險等請求防止抽象的風險具體化，故其不需要證明具體損害的發生；
損害賠償之訴致力于損害的彌補，需要證明違法侵權行為與受害人實際損失之間存在因果關系等特定侵權責任構成要件。關于不作為之訴中舉證責任分配的具體規則將在下文展開闡述。
(三)符合我國證券市場運行現狀
在證券侵權司法救濟中引入不作為之訴是司法介入公司治理的合理體現，符合我國證券市場運行現狀。在當下我國證券市場的法治改革中，政府作為市場監管者和組織者是重要的參與主體。這體現在行政部門對證券市場的監管，還體現在司法活動合理介入公司治理過程。不作為之訴恰好是司法干預公司治理的體現。從法律屬性來看，一般的公司治理糾紛是公司內部的爭議，不具有涉他性，司法干預的程度極其有限。然而，隨著政府職能的轉變，司法在介入公司事務、改善公司治理中扮演著更為積極的角色[22]。當公司治理糾紛牽涉的利益主體眾多，甚至危害到整體經濟秩序時，司法的干預就顯得十分有必要。
司法對公司事務的干預分為兩種情況：第一種是公正司法裁決糾紛、平息爭議，保障公司的正常運行；
第二種是直接采取一些具體措施介入公司的運行。相對司法程序通常具有的救濟和監督功能而言，司法介入公司治理的方式更注重將損害“扼殺在搖籃之中”，即通過法院的提前介入，避免公司運作的失效以及相關關系人合法權利的受損[22]137-138，協調公司正常運轉。司法機制作為促進和維護公司自治的重要外部調節力量，為公司權力制衡、中小股東和債權人利益保護等提供了司法救濟、司法監督和司法干預的“制度接口”。進而言之，不作為之訴并非“異類”，它只是司法干預公司治理的手段之一，同時也符合《中華人民共和國公司法》關于公司治理的相關規定。可見，在證券侵權司法救濟中引入不作為之訴不僅不會造成法律體系和理論的沖突和混亂，還能強化對公共利益和私人利益的保護。
綜上，不作為之訴具有預防證券侵權損害結果發生的作用，既能強化對公共利益的保護，又可以緩解事后損害賠償之訴因“因果關系舉證困難”導致的“舉步維艱”，因此在證券侵權司法救濟中引入不作為之訴有著積極的現實意義。
本文從適用范圍、適格主體、啟動方式、判決效力范圍、舉證責任等方面對我國證券侵權司法救濟中的不作為之訴進行程序設計。鑒于不作為之訴的訴訟請求較為單一，主要包含“停止侵害”等預防性的請求，故對此不再展開詳細闡述。
(一)適用范圍
就適用的案件范圍而言，證券侵權司法救濟中的不作為之訴主要針對公共利益的維護，通過防止損害公共利益的現實發生，達到彌補傳統證券侵權糾紛訴訟事后救濟不足、維護投資者利益的目的。因此，證券侵權司法救濟中的不作為之訴的適用范圍首先是公共利益遭受損失。有學者認為，涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假陳述、內幕交易、操縱市場和欺詐客戶[5]88。實際上，難以將“欺詐客戶”行為認定為損害公共利益的行為，因為該行為的相對人具有特定性，證券經營機構和客戶之間更多的是一種“雙方之間”的委托代理關系。這種侵權行為和損害是“一對一”的，影響范圍較小，較少波及公共利益，故此時按照一般的代理問題糾紛處理即可。而虛假陳述、內幕交易與操縱市場等行為，其發生時針對的主體不是特定的，既包括公司現有的投資者的利益(集合型公共利益)，又涉及潛在投資者的利益(純粹公共利益)，侵害行為和受損主體之間是“一對多”的關系，可能會對整個證券市場秩序造成嚴重損害。因此，虛假陳述、內幕交易、操縱市場等行為均涉及公共利益。對于這類案件，符合條件的主體可以提起不作為之訴。
(二)適格主體
證券侵權司法救濟中不作為之訴的提起主體應當以投服中心、公益性社會組織(如中國證券投資者保護基金有限責任公司，以下簡稱“投保基金公司”)、檢察機關等為主，并且隨著社會組織的規范化，日后可賦予其他組織提起不作為之訴的權利。
1.投服中心
一般而言，由于訴訟結果涉及直接利害關系人的切身利益，直接利害關系人對訴訟標的享有的權利或者承擔的義務可以驅動其提起訴訟。然而，如果直接利害關系人通過訴訟獲得的預期利益不足以彌補其訴訟成本，其起訴的積極性會大打折扣。相較于上市公司，個體投資者可能受專業性不足、時間和精力有限、難以搜集證據等限制，即便想提起不作為之訴，在訴訟中也往往處于不利地位。如此，只能等到損害后果實際發生時再考慮事后補救，這不利于實現維護公共利益的目的，亦不利于保護廣大中小投資者的合法權益。立法上不應放任侵害行為人繼續擴大損害，使公共秩序遭受損害，故有必要允許某些符合特定要件(比如具備專業性)的特定團體提起不作為之訴。
相較于普通民眾，投服中心提起不作為之訴具有一定的優勢。一方面，作為證監會直接管理的公益性非營利組織，投服中心的運營經費來自政府，能在法律的限度內獨立地持股行權、完善中小投資者賠償救濟渠道，提供相關的證券服務。另外，投服中心注重自身信息披露(11)主要涉及財務狀況、運行情況的披露，及時公布投服中心起訴、調解的細節等。參見中證中小投資者服務中心官網：http://www.isc.com.cn/.，便于政府和投資者監督，如此既能降低監督成本，又能有效避免濫權。另一方面，投服中心更了解公司實情，能及時發現上市公司實施證券侵權的行為。投服中心通過參加股東大會，發送股東建議函、質詢函，參加投資者說明會，現場查閱，提起訴訟等形式行使股東權利[23]；
通過征集代理權等方式鼓勵中小股東積極參與公司治理，促進股東民主的發展。由此可見，投服中心能“扎根”公司，容易及時發現公司潛在或者已經存在的問題并作出相應的處理，將虛假信息、內幕交易等行為“扼殺”在萌芽階段(12)實踐中，投服中心發現恒康醫療操縱市場、實際控制人與私募機構內外串通的行為。參見《投服中心狀告恒康醫療首單市場操縱損害賠償立案受理》，載騰訊證券，https://stock.qq.com/a/20180806/031071.htm，2022年4月30日訪問。雅化集團打著保護投資者的幌子違法修改章程，投服中心及時發現并予以關注。參見《投服中心質疑雅化集團修改公司章程合法性》，載中國質量新聞網，http://epaper.zqrb.cn/html/2016-08/01/content_197090.htm，2022年4月30日訪問。。此外，作為專業的公益性機構，投服中心擁有專門從事證券行業的人員，在侵權認定、確定因果關系等方面具有專業優勢。比如在投資者損失計算方面，投服中心研發的證券虛假陳述案投資者損失計算軟件取得了國家版權局頒發的《計算機軟件著作權登記證書》(13)參見《投服中心損失計算軟件取得〈計算機軟件著作權登記證書〉》，載中證中小投資者服務中心官網，http://www.isc.com.cn/html/z**w/20200701/3007.html，2022年4月30日訪問。，并被運用到上海金融法院示范案件的損失核定當中(14)參見《損失計算軟件獲權利證書助力證券代表人訴訟》，載新華網，http://www.xinhuanet.com/finance/2020-07/01/c_1126182076.htm,2022年4月30日訪問。。
盡管投服中心持股行權這一做法取得了良好的效果，但實踐中仍有上市公司以“投服中心私自干預公司決議”為由拒絕投服中心的建議和質詢。賦予投服中心提起不作為之訴的權利，恰好是對其持股行權效果的補充。當投服中心發現上市公司存在虛假信息、內幕交易等可能侵害公共利益的行為時，可以通過發送股東建議函、質詢函等方式予以糾正，也可以在行權未果后提起不作為之訴。如此一來，既能及時遏制上市公司的侵權行為，加大投服中心持股行權的力度，強化其持股行權的保障措施，又能提升證券公益訴訟預防損害發生之效果，達到防患未然、保護投資者利益的目的。因此，陳潔認為，應當“從法律建構層面上給予投服中心公益股東相關權利配置的傾斜支持”[24]。基于此，本文認為，《中證中小投資者服務中心持股行權工作規則(試行)》第2條中的“訴訟”除了指股東派生訴訟，還應當包含本文所述的不作為之訴。
2.公益性社會組織(如投保基金公司)
投服中心人力、物力等有限(15)《中證中小投資者服務中心特別代表人訴訟業務規則(試行)》第16條表明，投服中心并非對所有證券糾紛案件“照單全收”，而是根據一定標準自由決定是否提起特別代表人之訴。有學者認為，投服中心之所以“選案”，是因為其精力、資源有限。參見張巍：《特別代表人訴訟案件選取的考量》，載《投資者》2020年第4期。，將證券侵權司法救濟中不作為之訴的業務完全托付給投服中心，會使投服中心面臨更緊張的人力、物力短缺。為此，可以把其他公益性組織列為提起證券侵權司法救濟中不作為之訴的主體，分擔投服中心的工作壓力。公益性社會組織往往作為介于公民與政府之間的“第三部門”而存在，在協助政府履行職能、保護公民利益等方面發揮著越來越重要的作用。實際上，在公益訴訟領域，已經有學者主張將“團體訴訟的主體擴張至投資者保護組織、消費者協會、其他公益團體”[25]，也有學者主張“專門成立一個類似消費者權益保護協會的民間非營利機構”[26]。目前我國還沒有“公益性組織在證券領域提起公益訴訟”的規定，但我國環境公益訴訟制度和消費者公益訴訟制度已實施多年，相關理論研究和法律規定亦比較完備，對于社會組織提起訴訟也有了較為成熟的規定(16)比如，《中華人民共和國消費者權益保護法》第47條對提起消費者公益訴訟的社會組織的資格作出了認定，將提起公益訴訟的組織限定為“省級以上的消費者協會”。《中華人民共和國環境保護法》第58條規定了提起環境公益訴訟的社會組織需要具備“正規性、公益性、一定的組織年限”等條件。。證券侵權糾紛中，受害者數量往往不確定，上市公司與投資者之間的實力地位一般也不對等，這和消費者侵權糾紛及環境污染侵權糾紛頗為相似。所以，可以借鑒消費者公益訴訟制度以及環境公益訴訟制度中關于公益性社會組織起訴的規定，但也要考慮到證券侵權司法救濟中的不作為之訴與這兩者的區別。如證券業務綜合復雜、專業化程度高，需要對提起訴訟的組織資格加以限制。
鑒于《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國環境保護法》相關規定以及證券侵權司法救濟中不作為之訴的特殊性，提起不作為之訴的公益性社會組織應具備以下基本條件：第一，具有公益性，其目的在于維護公共利益，并且需要把“對社會公共利益的維護”寫進章程。第二，存續超過一定年限。第三，具有獨立性，避免與上市公司產生經濟上的利益糾葛。第四，具備完整的組織結構、穩定的成員，其工作人員要具備相關的執業經驗，以便及時發現相關違法行為。基于此，中國證券業協會和中國投資協會不能作為提起不作為之訴的組織，因為其會員大多是單位會員，這些企業有可能成為證券侵權行為的實施者。本文認為，投保基金公司可以作為提起不作為之訴的適格主體，原因如下：第一，投保基金公司的出發點是維護投資者利益、穩定證券市場、防范和規避證券市場風險，其本身具有公益性，以公共利益的實現為目標，且其具有官方性質，社會公信力和社會責任感較強。第二，投保基金公司的資金主要來源于國家財政而非證券公司和上市公司資助，獨立性較強，能擔負起重要的公共管理職能。第三，投保基金公司內部人員專業性較強，能夠勝任不作為之訴的工作。投保基金公司主要負責證券公司風險測評、資金監控、風險處置、糾紛調解等業務，形成了較為高效的工作機制和行業規則，其內部工作人員在實踐中積累了大量有關侵權行為的認定等方面的經驗。
隨著我國相關立法的完善，公益性社會組織作為“第三部門”的作用會不斷增大，日后將會有更多的公益性社會組織具備提起不作為之訴的資格。現階段來說，可以成立和培養致力于保護投資者的專業社會團體，并且通過立法賦予其實體意義上的請求權，從而使其獲得提起不作為之訴的權能。比如設立一個公益性機構，“當證券投資者的權益受到損害時，它可以根據章程以自己的名義提起不作為之訴(停止侵害之訴)，達到預防保護之功效”[20]95。
3.檢察機關
宋識徑認為，檢察機關是公共利益的維護者，應具有提起維護公益效果不作為之訴的原告資格[27]。同時，檢察機關具有專業化、司法權威等優勢，取證能力和訴訟能力較強[28]，故其對公共利益進行司法救濟具有法理基礎和實踐優勢，不應將其排除在證券侵權司法救濟中不作為之訴的主體之外。但在不作為之訴中，不同原告因所具有的性質、職能和特點使得檢察機關所發揮的作用也不盡相同。盡管各個起訴主體都“適格”，但為了在經濟效果和訴訟效益上實現最優，最大限度利用有限的公共資源，有必要對這些適格主體設定起訴順位。本文認為，檢察機關應當作為第二順位的起訴主體，原因如下：其一，檢察機關每年要偵辦大量食品藥品、環境生態等方面的公益訴訟案件，受其人力、物力、財力等限制，難以顧及所有侵害公共利益的案件。若專為提起證券公益訴訟而成立相關的內設機構，并建立相應的訴訟團隊，牽涉面過大，短時期內難以實現。其二，《中華人民共和國民事訴訟法》第58條第2款規定，只有當“適格主體在人民檢察院公告督促后未起訴”的情況下，檢察機關方可提起訴訟。這體現了檢察機關提起公益訴訟的“謙抑性”。學界大都支持該立法取向，認為檢察機關是守護公共利益的最后一道防線。
綜上，本文認為，現階段投服中心、公益性社會組織(如投保基金公司)、檢察機關均可以提起證券侵權司法救濟中的不作為之訴。隨著我國相關立法的完善以及社會組織的逐漸規范化，之后可通過立法授予多個具有特定資質的團體享有提起證券侵權司法救濟中不作為之訴的權能。
(三)啟動方式
證券侵權司法救濟中不作為之訴的啟動方式一般有兩種：其一，由前述主體自行啟動；
其二，前述主體獲得直接利害關系人的授權后啟動。這就涉及投服中心等主體如何獲取訴訟權利的問題。顯然，投服中心等主體與證券侵權的損害結果并沒有直接實體上的利害關系(17)盡管投服中心持有上市公司100股股票，但不能說投服中心與證券侵權行為存在直接利害關系。這是因為投服中心持有上市公司股票的目的在于監管公司的便利性(比如可以參加股東大會)，而不是為了取得投資回報。與此不同，直接利害關系人必須是參與證券實際買賣的投資者。因為只有投資者實際參與了證券交易，才有可能因上市公司侵權而產生投資差價的損失。，如何啟動不作為之訴，本質是前述主體何以獲得訴訟實施權的問題。
原則上，只有對某訴的利益具有直接利害關系的主體才可以作為適格當事人提起訴訟，作為例外，某些特殊情形下對該訴的利益沒有直接利害關系的主體(非直接利害關系人)亦享有訴訟實施權。非直接利害關系人獲得訴訟實施權的方式主要有三種，即另賦實體請求權、訴訟信托和訴訟擔當模式。另賦實體請求權是指通過法律明文規定為非直接利害關系人專門創設實體請求權而生成競合性訴訟實施權[8]20。當法律賦予某一實體請求權后，其可基于該“固有之實體權利”享有訴訟實施權。行為人為了訴訟的目的而設立信托，理論上可以稱其為“訴訟信托”。訴訟信托分為法定訴訟信托和意定訴訟信托，前者依據法律的明確規定而成立信托關系，后者需要委托人和受托人之間意思表示達成一致方能成立[29]。訴訟信托最大的特點是受托人不僅享有法律規定的實體利益，而且享有為實體利益提起訴訟的權利，并且這種實體利益是一種公共利益。訴訟擔當是指非利害關系主體基于法律的明確規定或者實體法律關系主體的授權而取得訴訟實施權，以適格原告或被告的身份就該實體上的法律關系進行訴訟，判決的效力及于原實體法律關系主體。訴訟擔當分為法定訴訟擔當和任意訴訟擔當。法定訴訟擔當是指未經實體權利義務歸屬主體同意賦予其他主體以訴訟實施權，需要由法律明確規定[30]；
而任意訴訟擔當則是指實體法上的權利主體或者法律關系以外的第三人，為了他自己的利益或者代表他人的利益，以正當當事人的地位提起訴訟，主張一項他人享有的權利或基于他人法律關系所引發的爭議，法院判決的效力及于原來的權利主體[31]。在法定訴訟擔當中，擔當人根據法律的規定獲得程序上的糾紛管理權(18)糾紛管理權是訴訟實施權的上位概念，分為實體糾紛管理權和程序糾紛管理權。程序糾紛管理權對應著訴訟擔當制度。參見肖建國、黃忠順：《訴訟實施權理論的基礎性建構》，載《比較法研究》2011年第1期。，進而產生對爭議標的的訴訟實施權；
在任意訴訟擔當中，擔當人的訴訟實施權則來自本身享有實體請求權之主體的授權。訴訟擔當只是程序上的“賦權”，即被擔當人只是通過合約將其訴訟實施權轉移給擔當人(或法律規定轉移)，直接利害關系人可以對訴訟擔當人的訴訟實施權進行限制，也可以參加訴訟活動并能夠參與對法院有約束力的訴訟行為[8]24。同時，訴訟擔當人參與訴訟所獲得的判決，無論是勝訴判決還是敗訴判決均對被擔當人發生效力。由此可見，訴訟擔當實際上是對兩個問題的權衡：一是對實際利害關系人訴訟權利的保障，二是訴訟實施的便利。
證券侵權司法救濟中不作為之訴起訴方式的選擇更多取決于“團體-直接利害關系人”之間的利益關系衡量。本文認為，另賦實體請求權可以為上述主體提起公益訴訟提供較為恰當的理論支撐和解釋依據。首先，證券侵權司法救濟中不作為之訴保護的對象是潛在投資者的整體利益而非個別投資者的個人利益，故無須受害的投資者讓與其實體上的損害賠償請求權，而只需要允許有關主體直接為不特定的社會大眾提起訴訟即可。投服中心代表的是社會中不特定多數人的利益，不存在特定主體的授權，很難確定具體的被擔當人，故團體究系擔當何人之訴訟以及判決效力及于何人，恐生爭議。其次，在證券侵權糾紛中，受害人通常難以及時了解實情，此時可能存在不合理地限制乃至剝奪個別訴訟實施權的難題。而且，“在法定訴訟擔當下，利害關系人的程序保障是無從彌補的”[32]。再次，在訴訟信托中，委托人需要將實體上的權利義務一并轉讓給受托人，這種移轉實體權利義務的模式對實際利害關系人的限制程度較重，不利于實際利害關系人監督形式當事人(受托人)：比如相比于訴訟擔當，訴訟信托的撤銷更為煩瑣[33]。從次，我國目前信托市場不夠規范，相關法律制度不夠完善，此時貿然推廣訴訟信托制度，遠不如保持證券市場健康穩定循序漸進發展實際[34]。最后，在另賦實體請求權模式下，上述主體提起不作為之訴的原因不再是訴訟權利的擔當，而是自身固有的請求權。此時，起訴者訴權的賦予并不會侵害直接利害關系成員提起損害賠償的訴權。起訴者勝訴后可依據判決要求被告停止侵害，即使在判決效力不發生擴張的情況下，也能使公共利益得以維護；
若敗訴，實際利害關系人可以另行起訴而不必擔心“重復起訴”的限制。由此可見，選擇另賦實體請求權既可以發揮不作為之訴維護公共利益之功能，又可以保障非利害關系人之訴權，還能簡化起訴主體與投資者之間的關系，促進上述主體獨立、高效地起訴，與我國整體的訴訟制度更為契合。
綜上，投服中心、公益性社會組織(如投保基金公司)、檢察機關理應基于另賦實體請求權的理論成為證券侵權司法救濟中不作為之訴的提起主體。其基于實體請求權獲得不作為起訴的訴訟實施權，可以針對上市公司實施的侵害公共利益的行為直接提起訴訟，從而達到及時遏制證券侵權行為發生的效果。這就意味著需要完善相關法律，授予上述主體實體上的請求權，便于其提起不作為之訴。
(四)判決效力和舉證責任
1.效力范圍
就判決的效力范圍而言，前述主體提起不作為之訴依托基于另賦實體請求權，判決不會對潛在的受害投資者發生效力。邱聯恭認為，這種方案會面臨訴訟經濟原則的挑戰——多數公益團體各自可就同一違法行為同時或先后提起不作為之訴，而不受重復起訴或既判力之抗辯[35]，由此一方面會造成司法資源的浪費，另一方面可能導致不同判決之間的不協調甚至相互矛盾，同案不同判，損害司法的權威性。本文認為上述觀點值得商榷。因為如果日后有權利提起證券侵權司法救濟中不作為之訴的主體數量增多，可以采取并案審理、判決效力予以適當擴張、適當利用訴訟告知和訴訟參加制度等方式[36]平衡程序保障與糾紛一次性解決之間的關系。也就是說，證券侵權司法救濟中不作為之訴判決的空間效力不發生擴張，即使日后提起相關不作為之訴的主體數量增加，也可考慮通過并案審理等方式實現糾紛的一次性解決。
2.舉證責任
由于證券侵權司法救濟中的不作為之訴面對的是一個尚未發生的損害(本質上是一種風險)，在舉證責任方面，當事人舉證責任的分配規則與注重損害實際發生后補救的損害賠償之訴應當有所不同。損害賠償之訴通常套用傳統侵權之訴的構成要件，注重對個體實際損害的賠償；
而不作為之訴不僅涉及私人之間實質性糾紛的對抗，其更注重對損害的預防，面對的是風險的抽象性與損害后果的非現實性。基于此，不應以傳統的注重損失填補的損害賠償訴訟思維方式來考慮不作為之訴中原被告舉證責任問題，而應當出于“事先預防”的考量。相比于損害業已確定的損害賠償之訴，針對損害尚未發生的不作為之訴，原告的證明要求應該更低。
在訴訟法理論中，為了降低原告的證明難度通常會使用兩種方法，即因果關系推定與舉證責任倒置。證券侵權司法救濟中的不作為之訴可以采取因果關系推定的規則。第一，不同于損害賠償之訴中的個體投資者，不作為之訴中的起訴主體往往具備更豐富的專業知識，其發現違法、搜集證據的能力更強，是故舉證責任倒置的規則安排發揮的作用有限。第二，證券侵權司法救濟中的不作為之訴發揮的是“危險預防”作用，在盡可能防止危險現實化的同時還應避免預防過度。對于“可能發生的危險”應該持一種謹慎開放的態度，以避免預防變得盲目而缺乏目標。在危險預防情境下，“損害”的認定時間提前。這是因為基礎事實之間存在經驗性的常態關系：當前一行為存在時，另一事實“大概率會發生”；
非切實的“損害”因其存在“在經驗上可以被證明為實際損害”的風險。所以，原告需要說明和舉證的關鍵也在于危險的潛在性。從預防角度來看，要防止預防過激和預防不當帶來的不利后果。一方面需要原告證明基礎事實，以及基礎事實與推定事實之間存在常態的、具有一定科學依據的因果關系，此時原告依然要負擔一定的舉證責任。另一方面，可以要求危險制造者(上市公司)提出證據以證明其行為的無風險性，或者消除風險現實化的懷疑。如此有利于平衡原、被告之間的舉證能力，避免盲目預防。
綜上所述，不作為之訴實施因果關系推定的舉證責任規則具有合理性。基于此，原告首先需要提出證據證明基礎事實的存在以及事實、損害之間存在的具有一定科學依據的因果關系，隨后才能將舉證責任轉移至對方。
證券侵權行為不僅導致私人利益受損，也會危害公共利益，進而影響整個證券市場的秩序。但證券法第95條第3款側重于對受害投資者的事后救濟，對公共利益的保障不夠充分；
傳統的證券侵權訴訟中又因為受害人通常難以證明因果關系存在而難以獲得賠償。為此，可在證券侵權司法救濟中引入不作為之訴，賦予特定的主體提起不作為之訴的權利，從而最大限度遏制侵權行為，做到事前預防與事后救濟相結合，加強對公共利益的保護。首先，證券侵權司法救濟中的不作為之訴的適用前提是發生諸如虛假陳述、操縱市場等損害公共利益的侵權行為。其次，就提起證券侵權司法救濟中的不作為之訴的主體而言，現階段可以考慮通過法律賦予投服中心、公益性社會組織(如投保基金公司)、檢察機關等實體上的請求權，使其可依據其實體請求權直接起訴，而不需要設計前置程序。隨著我國相關立法的完善以及社會組織的逐漸規范化，日后可通過立法授予多個具有特定資質之團體享有提起不作為之訴的權能。再次，就判決的空間效力范圍而言，證券侵權司法救濟中的不作為之訴完全依據起訴主體自身之實體權利，并非實際利害關系人授予，故該判決的空間效力不發生擴張。最后，就舉證責任而言，證券侵權司法救濟中的不作為之訴應當采取因果關系推定的方法，由原告證明存在損害發生的蓋然性，然后才能實現舉證責任的轉移。