摘 要 違反保護(hù)性法律具有的包容性和靈活性很好的容納了現(xiàn)代社會(huì)中新出現(xiàn)的各種侵害人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，彌補(bǔ)了侵權(quán)責(zé)任法無(wú)法對(duì)所有民事權(quán)益進(jìn)行充分保護(hù)的缺陷，將違反保護(hù)性法律作為一種特殊的侵權(quán)類型規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法中具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞 保護(hù)性法律 獨(dú)立侵權(quán)類型 民事權(quán)益
作者簡(jiǎn)介：黎珞，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。
中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）1-015-04
一、侵權(quán)案例引出的思考
自《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以來(lái)，司法實(shí)踐中對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)范圍的理解還存在很大的分歧，法律上沒(méi)有明確的民事權(quán)益無(wú)法得到保護(hù)，“陶莉萍訴吳曦道交通事故人身?yè)p害賠償案”就是一個(gè)很典型的例子。
案例一：原告陶莉萍在與被告吳曦道發(fā)生的交通事故中導(dǎo)致自己的嘴唇受傷。由于嘴唇受傷無(wú)法與丈夫親吻，原告便以“親吻權(quán)”受到侵害為由向法院提起訴訟，要求被告賠償自己的損失。最后，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求被法院駁回。法院的理由是：“原告主張的‘親吻權(quán)’是自然人享有與愛(ài)人親吻時(shí)產(chǎn)生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利，屬人格權(quán)中細(xì)化的一種獨(dú)立的權(quán)利。但是，一切權(quán)利必有法律依據(jù)。任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認(rèn)，即權(quán)利法定。縱觀我國(guó)現(xiàn)有法律、行政法規(guī)，均無(wú)‘親吻權(quán)’之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無(wú)據(jù)。”
除此之外，對(duì)于一些相似的案例，法院給出的裁判也相差甚遠(yuǎn)。例如：
案例二：張某、王某訴建鄴區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理所人身?yè)p害賠償案。案件事實(shí)為，建鄴區(qū)環(huán)衛(wèi)所駕駛員徐某倒車將張某撞倒，車的后輪從張某的腿部外側(cè)壓過(guò)胯部，導(dǎo)致張某陰莖勃起功能嚴(yán)重障礙構(gòu)成六級(jí)傷殘。張某的妻子王某認(rèn)為丈夫因車禍導(dǎo)致陰莖勃起障礙，無(wú)法進(jìn)行正常的性生活，從而陷入無(wú)法自拔的精神痛苦之中，故作為本案原告要求被告賠償精神損害撫慰金10000元。
法院審理認(rèn)為：“原告王某與張某系合法夫妻，因被告駕駛員徐某的侵害，致王某應(yīng)有的夫妻性生活權(quán)利受到侵害。夫妻性生活權(quán)利是公民健康權(quán)的一個(gè)方面，王某在健康權(quán)受到侵害時(shí)，完全有理由要求加害人賠償精神損失。為了緩和及減輕原告王某因這種不健全的夫妻生活所遭受的精神痛苦，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木褓r償。”
對(duì)以上案例法院的裁判結(jié)果和理由進(jìn)行分析，我們可以得到如下一些結(jié)論：
1.《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的民事權(quán)益范圍不甚清晰。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第二款被認(rèn)為適用于調(diào)整所有的侵權(quán)責(zé)任，它是這樣表述的：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”第2條的立法用意很明顯，它將該法保護(hù)的民事權(quán)益分為權(quán)利和權(quán)利之外的法益，但它未將“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”明確化，這就導(dǎo)致了以上案例出現(xiàn)的情況。法官對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的形如“親吻權(quán)”、“性生活權(quán)利”等權(quán)利之外的民事權(quán)益不知所措，不知道是否應(yīng)該被法律所保護(hù)。因此，出現(xiàn)了相似案例的裁判結(jié)果截然不同的局面。
2.現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》無(wú)法滿足保護(hù)、擴(kuò)充新型權(quán)益的要求。形如“親吻權(quán)”、“性生活權(quán)利”、“貞操權(quán)”、“親屬悼念權(quán)”等新型的權(quán)益類型已經(jīng)超出了現(xiàn)有法律的調(diào)整范圍，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)益范圍具有不斷擴(kuò)大的發(fā)展趨勢(shì)是顯而易見(jiàn)的。但法律的穩(wěn)定性總不能與新出現(xiàn)的權(quán)益那么的契合，甚至總是被動(dòng)的。再加上法益具有法律保護(hù)的弱勢(shì)性，這樣就更易造成對(duì)民事權(quán)益的保護(hù)不力。 因此，如何認(rèn)識(shí)這類保護(hù)狹隘性并采取一種立法對(duì)策是需要考究的。
基于以上分析，筆者認(rèn)為將違反保護(hù)性法律關(guān)系作為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為類型規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中是十分必要的。
二、關(guān)于保護(hù)性法律關(guān)系的比較法分析
在研究過(guò)程中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)哪怕就在大陸法系的主要代表法國(guó)和德國(guó)之間，對(duì)于侵權(quán)行為類型的認(rèn)識(shí)上也存在很大的不同，其中包括兩點(diǎn)：
第一，是否通過(guò)違反保護(hù)性法律及違反善良風(fēng)俗這兩種侵權(quán)行為對(duì)已有的基本類型進(jìn)行補(bǔ)充。很明顯，《德國(guó)民法典》是借助了這兩種方式的。
第二，是否承認(rèn)違法性這一概念及其作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。當(dāng)然，這里的“違法性”包括廣義的違法性和狹義的違法性。筆者在本文中，要談?wù)摰氖仟M義的違法性作為一種獨(dú)立的侵權(quán)類型。
（一）法國(guó)法的考察
以法國(guó)的立法模式作為代表，包括西班牙、意大利和比利時(shí)等國(guó)家在內(nèi)，它們的立法特點(diǎn)是設(shè)置“開(kāi)放性”的一般條款，對(duì)侵權(quán)行為的客體不作具體的規(guī)定，也不對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下的侵權(quán)行為作立法上的補(bǔ)充。
《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時(shí)，因自己的過(guò)錯(cuò)使損害發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”這是一個(gè)開(kāi)放式的立法模式，1382條規(guī)定的保護(hù)對(duì)象十分廣泛卻不那么精確。《法國(guó)民法典》沒(méi)有對(duì)法典需要保護(hù)的利益舉行列舉式的規(guī)定，而是把寬泛的侵權(quán)行為的外延作為保護(hù)的基礎(chǔ)，因此，它是沒(méi)有關(guān)于違反保護(hù)性法律和違反善良風(fēng)俗兩種侵權(quán)行為的規(guī)定的。在違法性方面，《法國(guó)民法典》以過(guò)錯(cuò)為中心，在具備過(guò)錯(cuò)的要件之下可直接被認(rèn)定為違反了法律規(guī)范的要求，就像法國(guó)學(xué)者Planiol認(rèn)為的那樣，“過(guò)錯(cuò)”包含了違反先前存在的義務(wù)的違法性。 當(dāng)然，這里的法律規(guī)范除了《法國(guó)民法典》外，還包括實(shí)質(zhì)意義上的法律。
（二）德國(guó)法的考察
以德國(guó)立法模式為代表，包括葡萄牙、奧地利、日本和我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)在內(nèi)，他們嚴(yán)格的規(guī)定了侵權(quán)行為的基本類型，對(duì)一般侵權(quán)行為的客體進(jìn)行歸納和限制，同時(shí)也把其他類型的一些侵權(quán)行為作為輔助。
在德國(guó)民法典的制定過(guò)程中存在一種嚴(yán)重的“反法國(guó)”傾向，所以德國(guó)民法典對(duì)侵權(quán)行為法的規(guī)定采取了概括列舉的方法和遞進(jìn)補(bǔ)充的方法。 德國(guó)侵權(quán)責(zé)任法體系包括3個(gè)一般條款，分別是《德國(guó)民法典》第823條第1款、第2款和826條。這三個(gè)條文將侵權(quán)類型也區(qū)分為三種，823條第1款是對(duì)五種絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，第2款則是對(duì)第1款的補(bǔ)充性填補(bǔ)，826條則是對(duì)“以違反善良風(fēng)俗方式”侵害他人時(shí)，提供的侵權(quán)救濟(jì)。《德國(guó)民法典》823條第2款無(wú)疑是“違反保護(hù)性法律”最具代表性的條文。當(dāng)然臺(tái)灣地區(qū)的民法模仿《德國(guó)民法典》具有相似的立法構(gòu)造。
（三）荷蘭民法的考察
1992年頒布的《荷蘭民法典》在第6：162條第2款也明確規(guī)定了違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)責(zé)任。該法條是這樣表述的：“除有正當(dāng)理由外，下列行為視為侵權(quán)行為：侵犯權(quán)利，違反法定義務(wù)或有關(guān)正當(dāng)社會(huì)行為的不成為規(guī)則的作為或者不作為。” 由此看來(lái)，《荷蘭民法典》將侵權(quán)行為分為三類，分別是侵害權(quán)利、以作為或者不作為違反法定的義務(wù)、違反社會(huì)交往中非成文的各種規(guī)則。其實(shí)荷蘭侵權(quán)責(zé)任法中出現(xiàn)的違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)行為，主要通過(guò)對(duì)德國(guó)侵權(quán)法的繼承來(lái)獲得，但由于在荷蘭侵權(quán)法之中，違反社會(huì)交往義務(wù)的規(guī)定具有很重要的地位，因此，違反保護(hù)性法律的歸責(zé)類型被淡化了。
（四）英國(guó)法的考察
違反保護(hù)性法律在英國(guó)法中也具有重要的地位，被稱之為“breachofstatutoryduty”，稱作“violationofstatute”。在英國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)體系上，“此種違反成文法義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任逐步脫離了具有一般條款屬性的‘過(guò)失’責(zé)任，具有獨(dú)立性。英國(guó)法將違反制定法作為一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)類型，導(dǎo)致其可能與普通法上的違反注意義務(wù)的過(guò)失侵權(quán)發(fā)生重疊。在實(shí)踐中，成文法所規(guī)定的義務(wù)與過(guò)失責(zé)任中的注意義務(wù)并非完全吻合，在無(wú)法構(gòu)成違反成文法義務(wù)的情況下，可能使原告轉(zhuǎn)而依據(jù)一般過(guò)失責(zé)任繼續(xù)尋求救濟(jì)。”
三、關(guān)于保護(hù)性法律規(guī)范的解構(gòu)
（一）侵權(quán)法中保護(hù)性法律的規(guī)制對(duì)象
違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為在德國(guó)模式的侵權(quán)保護(hù)之中作為一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)行為，主要還是基于該項(xiàng)法律保護(hù)方式的特殊性而產(chǎn)生的。那么值得保護(hù)性法律規(guī)制的民事利益有哪些呢？在筆者看來(lái)，侵權(quán)法中受到保護(hù)性法律規(guī)制的民事利益應(yīng)該具有如下的特性：
1.權(quán)利之外的民事利益。違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為所針對(duì)的民事利益必須是已經(jīng)被法律類型化之外的民事利益，否則將會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一權(quán)益產(chǎn)生相同的保護(hù)或者有些重要的權(quán)益沒(méi)有被包含在內(nèi)，從而喪失了作為違反保護(hù)性法律之侵權(quán)保護(hù)的意義。
2.利益保護(hù)的私益性。筆者認(rèn)為只有在違反以保護(hù)他人為目的而制定的法律時(shí)，該法律保護(hù)的民事利益才在保護(hù)范圍之內(nèi)，即“違反的是一項(xiàng)專注于保護(hù)受害人個(gè)人利益而不是公共利益的法律或者法規(guī)”。 由此可知，違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的民事利益也具有私益性。當(dāng)然這些民事權(quán)益因引致而被規(guī)定在一些公法性法律中是可以被允許的。
3.利益的絕對(duì)性。“一項(xiàng)權(quán)利可以相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，即任何一個(gè)人都必須尊重此項(xiàng)權(quán)利。這種權(quán)利便是絕對(duì)權(quán)。” 利益的絕對(duì)性與絕對(duì)權(quán)相似，是指任何人都必須尊重此種利益，并且負(fù)有不可侵害的義務(wù)。這里的絕對(duì)性主要表現(xiàn)在利益的公開(kāi)性和對(duì)抗第三人的效力上。 簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，公開(kāi)性是指能被第三人所知道；對(duì)抗第三人則是說(shuō)在任何時(shí)候可以排除第三人的侵害。
4.利益具有被保護(hù)的合理性。現(xiàn)代《侵權(quán)責(zé)任法》經(jīng)歷了一個(gè)極大地轉(zhuǎn)變，從早期的主要規(guī)范兩個(gè)自然人之間的損害發(fā)展到更注重風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)分擔(dān)，就像有的學(xué)者說(shuō)的那樣“從關(guān)注不法行為及加害人對(duì)受害人的損害賠償轉(zhuǎn)向?qū)Ω鞣N風(fēng)險(xiǎn)事故的公平分配及其損害后果的各種轉(zhuǎn)移。” 這必然將會(huì)擴(kuò)張侵權(quán)法規(guī)制的范圍，限制行為人的自由，這樣一來(lái)又會(huì)走向另一個(gè)極端，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效益的減損。因此，在這里存在一個(gè)保護(hù)邊界的問(wèn)題，特別是對(duì)于權(quán)利之外的民事權(quán)益。所以，一方面，筆者認(rèn)為對(duì)于違反保護(hù)性法律侵權(quán)類型所針對(duì)的民事利益必須是值得法律保護(hù)的，法律必須為此設(shè)立一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)也必須符合“一般人的認(rèn)識(shí)與意志”； 另一方面，該民事利益是可以被《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的。司法實(shí)踐中很多利益屬于合法私益，但如果可以有社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行調(diào)整的，原則上不應(yīng)該由《侵權(quán)責(zé)任法》給予救濟(jì)。
當(dāng)然，有些學(xué)者認(rèn)為：“利益損害，應(yīng)該達(dá)到重大程度，一般的民事利益的輕微損害不應(yīng)當(dāng)作為《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的范圍，以更好地對(duì)民事主體的行為自由予以保護(hù)。” 這是有一定的道理的，但也不能太過(guò)放任自由。
如此看來(lái)，這些利益應(yīng)該包括人格利益、財(cái)產(chǎn)利益、債權(quán)利益等。當(dāng)然這其中債權(quán)屬于一種相對(duì)性的權(quán)利，因此，債權(quán)利益只有在特殊的情況下才能得到保護(hù)。這種特例是指，受害人必須要證明侵權(quán)人主觀上對(duì)于債權(quán)具有侵害的故意，如果受害人只能證明侵害人侵害的是其他權(quán)利或無(wú)法證明是故意，則不能構(gòu)成對(duì)債權(quán)的侵害。從根本上說(shuō)，這樣規(guī)定的目的是要對(duì)侵害債權(quán)制度進(jìn)行范圍上的限制。
（二）保護(hù)性法律的特性分析
1.是一種“轉(zhuǎn)介條款”。違反保護(hù)性法律規(guī)范之侵權(quán)類型通過(guò)寬泛性的表達(dá)，起到一種外接的作用，將侵權(quán)責(zé)任法之外的法律規(guī)范引入侵權(quán)責(zé)任法中，使之受到侵權(quán)法的調(diào)整。這樣通過(guò)援引其他的法律所確定的行為規(guī)范，將原本十分抽象的“保護(hù)性法律規(guī)范”的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)架在具體的行為規(guī)范之上，這也減少了“保護(hù)性法律”之侵權(quán)行為中對(duì)過(guò)失的認(rèn)定難度。比如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條、《勞動(dòng)法》第54條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第5條、《合伙企業(yè)法》第7條等等，這些都可以作為違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任所引致的保護(hù)性規(guī)范。
2.損害之預(yù)防特性。保護(hù)性法律往往起到一種預(yù)防損害發(fā)生的作用，事先對(duì)相關(guān)民事權(quán)益進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。如王澤鑒教授對(duì)臺(tái)灣地區(qū)公司法第211條第2項(xiàng)的分析：“原公司法第195條（現(xiàn)行公司法第211條第2項(xiàng)）雖未如民法第35條第2項(xiàng)明定，董事應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任，但不得據(jù)此而認(rèn)其非屬于保護(hù)他人之法律。一個(gè)法律是否屬于保護(hù)他人之法律，并不以該法律明定對(duì)被害人負(fù)損害賠償為要件，而應(yīng)斟酌法律規(guī)范的目的而決定之。現(xiàn)行公司法第211條第2項(xiàng)既在‘預(yù)防損害之發(fā)生’，自應(yīng)認(rèn)其系屬保護(hù)他人之法律。”
3.保護(hù)之個(gè)體性。筆者認(rèn)為只有當(dāng)一項(xiàng)法律規(guī)范不僅僅在保護(hù)公眾的權(quán)益，更重要的是它保護(hù)了每個(gè)具體的受害人，這樣的法律規(guī)范才能被稱作“保護(hù)性法律規(guī)范”。比如，在德國(guó)，《土地建筑條例》要求工人施工時(shí)應(yīng)該注意對(duì)公用設(shè)施（如水電設(shè)備）的保護(hù)。當(dāng)施工工地上的工人因?yàn)橥跀嗔穗娎|導(dǎo)致企業(yè)受到經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，該工人雖然是違反了該行政法規(guī)，但該被違反的行政法規(guī)僅僅是對(duì)一般的社會(huì)公眾進(jìn)行保護(hù)的法律，對(duì)私人的保護(hù)不屬于其宗旨。因此，該企業(yè)不能通過(guò)引致該法規(guī)作為違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為獲得侵權(quán)保護(hù)。
4.公私交融性。保護(hù)性法律規(guī)范作為“轉(zhuǎn)介條款”既包括私法，也包括公法。公法之中包括的民事權(quán)益作為私益也在保護(hù)范圍之中。
（三）保護(hù)性法律的類型化
梅仲協(xié)教授在其《民法要義》一書中將違反保護(hù)他人法律分為三類：“下列各種法規(guī)，均系保護(hù)他人之法律，且甚屬重要者。（1）刑事法規(guī)。例如關(guān)于盜竊罪、誹謗罪、欺詐罪、妨害秘密罪等之規(guī)定。（2）警察法規(guī)。例如關(guān)于違警罰法之規(guī)定。（3）民事法規(guī)。例如關(guān)于保護(hù)占有之規(guī)定。” 王澤鑒教授將“保護(hù)性法律”分為四類：（1）民法中的相關(guān)規(guī)定；（2）刑法中的相關(guān)規(guī)定；（3）道路交通安全法規(guī)；（4）其他法律。包括“工廠法”、“消防法”、“醫(yī)療法”等一些社會(huì)法或經(jīng)濟(jì)法中的相關(guān)規(guī)定。
在筆者看來(lái)，可以把保護(hù)性法律規(guī)范分為兩大類：第一類是規(guī)定在私法規(guī)范之中的保護(hù)性法律規(guī)范；第二類則是規(guī)定在公法規(guī)范之中的保護(hù)性法律規(guī)范。
四、違反保護(hù)性法律規(guī)范之侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析
筆者認(rèn)為，侵權(quán)法規(guī)范是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成與承擔(dān)，重在“責(zé)任”而非“行為”。 因此，對(duì)每一種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的分析十分重要。違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任具有其特殊性，但它仍然應(yīng)該采四要件說(shuō)。
1.違法行為。如上文所述，違反保護(hù)性法律的侵權(quán)類型屬于一種“轉(zhuǎn)介條款”，它通過(guò)引致相關(guān)的法律規(guī)范達(dá)到擴(kuò)大保護(hù)范圍，明確保護(hù)對(duì)象的作用。基于此，它規(guī)范的違法行為也具有相應(yīng)的特殊性，在筆者看來(lái)，該違法行為一定要在所轉(zhuǎn)介的法律規(guī)范的范圍之內(nèi)，通過(guò)法律對(duì)于行為規(guī)范的描述我們可以進(jìn)行判斷。例如，《勞動(dòng)法》第54條：“用人單位必須為勞動(dòng)者提供符合國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件和必要的勞動(dòng)防護(hù)用品，對(duì)從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查。”此法條就是以保護(hù)勞動(dòng)者作為目的，要求用人單位必須履行為勞動(dòng)者提供符合國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件和必要的勞動(dòng)防護(hù)用品和對(duì)從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行必要健康檢查的作為義務(wù)。用人單位如果不履行義務(wù)，就構(gòu)成違法保護(hù)性法律的違法行為。
2.損害。保護(hù)性法律在現(xiàn)代社會(huì)中是越來(lái)越多，涉及的范圍也越來(lái)越廣，如果不對(duì)其做一些必要的限制，將會(huì)對(duì)侵權(quán)責(zé)任法構(gòu)成很多不良的影響，甚至導(dǎo)致對(duì)行為人自由的嚴(yán)重限制。因此，除了上文對(duì)保護(hù)性法律的一些界定外，我們還需要對(duì)保護(hù)性法律之侵權(quán)行為損害客體的范圍做一些限制，這包括人的范圍和物的范圍。對(duì)人的保護(hù)范圍中，此處的人必須限于單個(gè)的個(gè)人，一般的大眾這一集合不屬于人的保護(hù)范圍之內(nèi)；對(duì)于物的保護(hù)范圍，保護(hù)性法律必須建立在針對(duì)特定的事故及其損害后果，如果某種事故超出了對(duì)此處物的范圍，則不能認(rèn)定構(gòu)成違反保護(hù)性之侵權(quán)行為。總之，違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為的特殊性主要在于，民事法益的侵害總能被相關(guān)法律規(guī)范所承認(rèn)和保護(hù)。因此，違反保護(hù)性法律導(dǎo)致的損害事實(shí)也是在該法律規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)的。具體而言，遭受損害的人或物均需要屬于法律規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)。
3.因果關(guān)系。基于違反保護(hù)性法律關(guān)系的特殊性，筆者認(rèn)為在構(gòu)成該侵權(quán)行為的因果關(guān)系上也具有一些特殊性，筆者更贊同將“法規(guī)目的說(shuō)”引入對(duì)因果關(guān)系的判斷。“法規(guī)目的說(shuō)”認(rèn)為，只有當(dāng)損害處于法規(guī)保護(hù)的范圍之內(nèi)時(shí)，該損害才能得到救濟(jì)；即“只有當(dāng)被主張之損害根據(jù)其種類及存在之方式系屬于法規(guī)保護(hù)之下時(shí)，損害賠償?shù)牧x務(wù)才能存在。” 這樣一來(lái)，就“直接從法規(guī)的保護(hù)目的出發(fā)，衡量行為與損害之間是否具有因果關(guān)系，在一定程度上回避了相當(dāng)因果關(guān)系的主觀不確定性。” 其實(shí)，“法規(guī)目的說(shuō)”理論最大的優(yōu)點(diǎn)在于彌補(bǔ)了相當(dāng)因果關(guān)系理論的不足。事實(shí)上，規(guī)范目的保護(hù)的理論早已不是一種嚴(yán)格的因果關(guān)系理論了，它已經(jīng)演變成一種對(duì)于保護(hù)性法律的目的性解釋方式。這樣一來(lái)，法官在實(shí)際審判過(guò)程中可以更好地考察立法者的意圖，在進(jìn)行因果關(guān)系判斷時(shí)獲得更明確的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。
另外，在違反保護(hù)性法律關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任之中，是采用一種推定因果關(guān)系的理論模式，這是一種對(duì)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的基本規(guī)則的一種顛覆，這樣極大減輕了受害人的舉證責(zé)任。
4.過(guò)錯(cuò)。對(duì)于違反保護(hù)性法律關(guān)系之侵權(quán)行為的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，只要可以明確行為人違反了該法律規(guī)范，即可以確定行為主體具有過(guò)失，即“違反保護(hù)他人法律之過(guò)失，被害人能否預(yù)見(jiàn)違反保護(hù)他人之法律會(huì)造成損害，在所不問(wèn)。” 這與違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為采過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則是一脈相承的，除非侵害方能舉證證明其不具有過(guò)失。
五、關(guān)于違反保護(hù)性法律之侵權(quán)類型的立法建議
基于以上的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)該將違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為納入《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)制范圍之內(nèi)。
1.應(yīng)該將違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任作為一種特殊的過(guò)錯(cuò)責(zé)任納入《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的調(diào)整范圍之內(nèi)，即將違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任界定為一種特殊的過(guò)錯(cuò)。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條明確將過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的認(rèn)定限定在“法律規(guī)定”的范圍之內(nèi)，這樣勢(shì)必造成保護(hù)范圍的無(wú)形縮小，不能充分發(fā)揮保護(hù)性法律對(duì)于眾多民事利益進(jìn)行維護(hù)的功能。要知道，“侵權(quán)責(zé)任法因?yàn)槠渌块T法的內(nèi)容而極大豐富和完整，而其他部門法也因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法的參引而更富有實(shí)效，更有可執(zhí)行性，更有尊嚴(yán)與活力。”
2.違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任的適用必須與《侵權(quán)責(zé)任法》的第2條和第6條相協(xié)調(diào)。在我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》之中，雖然已經(jīng)將保護(hù)的客體區(qū)分為權(quán)利及權(quán)利之外的利益，但對(duì)需要保護(hù)的民事利益的具體范圍缺少明確的規(guī)定。另外，在《侵權(quán)責(zé)任法》之外，還有存在不少實(shí)質(zhì)意義上的“侵權(quán)法”對(duì)很多特殊的權(quán)益進(jìn)行了規(guī)定，因此，將他們合理的納入《侵權(quán)責(zé)任法》的歸責(zé)體系之中很有實(shí)際意義。
3.最后如上文所述，在把保護(hù)性法律規(guī)范納入侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍之內(nèi)，必須明確這些可以被適用的法律規(guī)范的范圍。一方面在法律規(guī)范的位階上，王澤鑒教授認(rèn)為“除狹義的法律外，尚包括習(xí)慣法、命令、規(guī)章等” ，筆者不敢茍同。這樣寬泛的法律規(guī)范雖然可以使受害者有足夠的請(qǐng)求權(quán)來(lái)維護(hù)其合法權(quán)益，但我國(guó)現(xiàn)實(shí)的立法狀況是部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章等效力層次較低的法律規(guī)范數(shù)不甚數(shù)，而這些法律規(guī)范的公示性不足，如果盲目將其納入保護(hù)性法律規(guī)范之內(nèi)，必然導(dǎo)致對(duì)行為人自由的不正當(dāng)限制。所以，保護(hù)性法律的位階應(yīng)該設(shè)置在憲法及憲法性文件，法律，行政法規(guī)（包括規(guī)章、條例、規(guī)定等）這三者之中。另一方面，從規(guī)范的保護(hù)目的出發(fā)，尤其是法規(guī)保護(hù)的人和物的范圍來(lái)界定保護(hù)性法律規(guī)范。
六、總結(jié)
違反保護(hù)性法律之侵權(quán)責(zé)任將發(fā)揮彌補(bǔ)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于民事權(quán)益保護(hù)不足的缺陷，適應(yīng)不斷出現(xiàn)而法律滯后所無(wú)法保護(hù)的權(quán)益。本文對(duì)違反保護(hù)性法律之侵權(quán)行為的性質(zhì)進(jìn)行了分析，筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)該將其納入《侵權(quán)責(zé)任法》之中，作為一種特殊的開(kāi)放式的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然其中具體需要注意的立法技術(shù)以及與現(xiàn)有歸責(zé)模式的協(xié)調(diào)需要更細(xì)致的處理。另一方面，在對(duì)相關(guān)保護(hù)性法律進(jìn)行立法的過(guò)程中，立法者也需要在整部法律或行政法規(guī)的開(kāi)篇用一個(gè)法條清晰的表明該法的立法目的，以便明確該法規(guī)是否具有保護(hù)特定主體和個(gè)人利益的性質(zhì)，是否具有保護(hù)性的目的。總之，立法上需將《侵權(quán)責(zé)任法》與其他保護(hù)性法規(guī)進(jìn)行合理的銜接，明確保護(hù)的對(duì)象及相關(guān)民事權(quán)益，完善《侵權(quán)責(zé)任法》更好的為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。
注釋：
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