【摘要】和諧社會視野下謙抑性是刑法的價值追求之一。我們在肯定刑法的謙抑性價值追求的同時，也要注意區分刑法謙抑性的適度性問題。文章從刑法目的和手段的有機統一、刑法在法律體系中的準確定位、刑法保障人權和社會效果的統一以及刑法要關注現實的社會狀況等四個方面來探討刑法謙抑性的適度性問題。
【關鍵詞】謙抑性 適度性 刑法修正案 社會效果
和諧社會視野下法律是社會規范中的最后一道屏障，而刑法是法律規范中的最后一道屏障。刑法的謙抑性是刑法的價值追求之一。同時，刑法也是最為嚴厲的法律，其存在關乎社會中的每一個人。刑法的價值追求自然成為人們關注的焦點。刑罰是一種必要的惡害，具有最強的強制力。刑罰的目的是保障社會秩序，預防犯罪的發生。二戰之后，世界對刑法萬能主義、積極適用刑法的傾向進行反思，不再過分迷信刑法作為最強統治力所產生的社會效果，主張刑法應當被謹慎地適用。德國刑法學家耶塞克曾指出：“不再把刑法視為支配的工具和日常適用的統治工具，而是把它看作只是為了維護法律秩序不得已的情況下采取的最后手段，這一點現在已經成為所有國家修改刑法的一大目標。”①因此，刑法應當保持謙讓、抑制的品格，刑法的謙抑性主要作用在于限制刑罰權的發動。
關于刑法的謙抑性，學者有不同的觀點。筆者認為刑法的謙抑性是指刑法不應將所有的違法行為都納入到刑罰處罰的范圍，刑法應當發揮其最后的懲治違法行為、保護公民權利、維護社會秩序的作用，成為國家和社會不得已而用之的手段。刑法要謙抑成為學者的共識，但是關于刑法謙抑適度性問題仍然需要我們深入思考。
刑法的謙抑性要保證刑法目的和手段的有機統一
刑法發揮著社會保護的機能，其目的就是維護社會秩序、保護公民利益，這也是刑法得以存在的現實根據之一。但是刑法發揮社會保護機能的最理想狀態并不是將社會中的所有利益和價值，包括國家利益與社會倫理都納入到刑法的保護范圍之內，予以最強有力的保護。刑法上存在一個二律背反規律，即社會利益和社會價值既可以通過刑法的適用得到保護，也可以通過避免刑法的濫用得到保護，因為刑法的制裁手段較之民事制裁和行政制裁要嚴厲的多，刑罰不僅可以剝奪人的財產、自由、政治權利，甚至可以剝奪人的生命。刑罰的濫用不僅會引起社會中人們的恐慌，而且會增加社會運行的制度成本。這樣的矛盾決定了刑法的保護范圍并非越大越好，而應該限制在一定的范圍之內，這就要求刑法具有謙抑性。刑法在現實中所發揮的作用是有限度的，必須存在于一定的范圍之內。
當然，刑法的保護范圍并不是越小越好。刑法不能背離其保護社會利益的機能。刑法能夠真正發揮價值的地方在二律背反的均衡之處，即在保護社會與限制刑法的濫用之間進行平衡，使得觸犯刑法之人必定會得到刑法的制裁，而刑法的適用不會侵害到社會利益，而是在社會中產生積極的影響。犯罪和刑罰必須在取得國民理解的基礎上加以確立。將什么樣的侵害法益行為作為犯罪，對該行為處以什么樣的刑罰，能夠為保護國民的人權、保護法益做出貢獻，能夠為社會的安定提供保障，這是最大的課題。因為偏離國民的規范意識的犯罪和刑罰，最終難以實現維持社會秩序的刑法目的。②
刑法謙抑性的實質是通過刑法的限制適用達到預防犯罪的目的，這兩方面缺一不可。如果刑法的適用不能達到懲治犯罪、預防犯罪的效果，則刑法就會變得軟弱無力，失去了存在的意義。如果刑法確實起到了懲治犯罪預防犯罪的效果，但這種效果的取得是通過嚴酷的刑罰來實現的，則刑法易蛻變為專制統治的工具。刑法的擴大適用固然會對人權以及社會利益造成損害，但我們不能因噎廢食。刑法是一種必要的惡害，在人類文明不斷發展的今天，我們要創造出合適的刑法，而不是不需要刑法。刑法發揮作用的關鍵在于刑法的手段包括刑罰制度、刑罰措施等要最完美地體現出刑法的目的，但不超出必要的范圍。這個范圍就是法律對基本人權的保護以及社會的利益。因此要通過刑法的手段達到刑法的目的，同時也通過刑法的手段制約刑法的使用，防止刑罰權的濫用。
我國《刑法修正案（八）》最引人矚目的變化就是根據我國現階段經濟社會發展的實際情況，減少了死刑的罪名。在減少的死刑罪名中有一類就是根據犯罪的性質和社會危害性等因素，不適合規定為死刑的犯罪，如偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪、盜竊罪等。這一修改即體現了刑法謙抑性的要求，實現了刑法目的和手段的統一。死刑的適用與保護社會利益相比，更多地容易導致刑罰權的濫用，與刑法的目的相去甚遠。通過提高抓捕和定罪的概率，做到有罪必罰，比加重刑罰更具有威懾力。
刑法謙抑性要確保其保障人權和社會效果的統一
刑法不同于其他社會統治手段，刑法從本質上說是以惡制惡，它剝奪人的自由、財產，甚至生命以維護社會利益。與此同時，刑法的適用可能伴隨著給犯罪人貼上犯罪標簽，使得他們回歸社會之后面臨著社會輿論、就業等壓力，可能造成更大的社會不穩定因素。因此，刑法的適用要慎重，它應當保持謙讓且抑制的姿態，被用作法益保護的最后手段。刑法必須在保護社會利益和保障人權兩大機能之間尋找最佳平衡點。濫用刑法就達不到保障人權和社會效果的統一。
刑罰是一種事后懲罰，它無法恢復犯罪行為發生之前的狀態，從這個意義上來講，刑罰是一種被動的不得已的措施，它的實施旨在彰顯一種社會公平的理想，對未然或者潛在的犯罪予以威懾，將其扼殺在萌芽之中。“刑罰妥當與否，只能依據刑罰作為維護社會秩序的工具、實施它的可能效果來評價。如果實施刑罰的結果表明它具有促進社會利益的效果，它就是適當的；否則，就是不妥的。”③一方面，刑法要達到威懾犯罪、保護社會利益的社會效果。另一方面，刑法又要對罪犯進行改造，盡最大可能消除其社會危害性，防止新的犯罪發生，因此要針對每個罪犯的特殊情況確定其所受刑罰，保護其作為人所具有的基本權利。
要實現刑法的社會效果和保障人權的統一，涉及到刑法實施的各個環節。在刑法實施階段，應當對嚴重的社會犯罪進行依法處置，對潛在的危害行為進行威懾，達到刑法保護社會利益的效果；同時要正視犯罪人的基本權利，創新刑罰執行方式，正確地引導犯罪人進行社會化改造，消除其人身危險性。我國《刑法修正案（八）》一方面創設老年人犯罪處罰從寬制度，免除符合條件的未成年人的前科報告義務，并增加了社區矯正制度，對于罪犯彰顯了刑法的人性化；另一方面對于被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑進行限制、對于數罪并罰的有期徒刑進行適當延長以及加強對被假釋罪犯的監督管理，使得罪責刑相適應的原則得到更好的貫徹，能夠更好地預防犯罪、保護社會利益。
刑法謙抑性要體現刑法在法律體系中的準確定位
并非所有的違法行為都應受到刑法的處罰，這已經成為人們的共識。刑法是保障人權、維護社會利益的最后一道屏障，這就是刑法的二次規范性。這里的“刑法的二次規范性”，意思是刑法規范是以民法等第一次規范的權利設定以及法律保護為前提的，紛爭的第一次違法的處理應該交給民事的、行政的法律規范，刑法起到的是第二次的、補充性的作用。④刑法只有在習慣、道德以及民法、行政法等其他法律部門都窮盡救濟還不足以保障法益時，才能適用刑法。刑法應該被謙遜地適用，不能因為其處罰嚴厲就肆意擴張。刑法的最后性主要體現為兩點：一是，刑法作為整個法律規范體系有效性的保障而存在，其他法律部門作為一個法律規范體系最終依靠刑法維持其規范效力，刑法是法律體系中的保護法、保障法；二是，只有當民事法律、行政法律等法律部門不足以制止某種危害社會的行為從而保護某種重要利益時，立法者才考慮動用刑法。⑤刑法在法律體系中的地位應該是補充性的。行政處罰法、侵權法都承擔了一部分對侵權承擔責任的法律規定，刑法旨在調整那些嚴重的違法行為，保護重要社會關系中的具有公共性和重要性的利益。刑法的謙抑性要求在其他法律能予以糾正社會秩序、保護法益時，刑法就不要介入；當刑法不介入，則法律保護的權益得不到救濟時，刑法就要施以最后的援手。
如上所言，刑法的適用必須具有不可避免性，簡言之，適用刑法是出于為維護社會利益不得已而為之的做法。如何衡量以及確定這種不可避免性呢？我們可以從具有不可避免性的反面進行考察。陳興良教授列舉了不具備刑罰之無可避免性的三種情況：無效果。所謂無效果，就是對某一危害行為來說，即使規定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達到預防與抗制之效果；可代替。所謂可代替，就是指對于某一危害行為來說，即使不運用刑罰手段，而運用其他社會的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以預防或抗制這一危害行為；太昂貴。所謂太昂貴，是指通過刑罰所得到的效益小于其所產生的消極作用。⑥如果習慣、道德或者其他法律規范對于侵害法益的行為有效果，足以預防或者制裁違法行為，那么就不應該適用刑法；即使比較大的法益受到損害，其他的措施無法彌補，需要適用刑法的時候，如果適用刑法成本太高，則無異于用更大的社會利益來填補所受損害，這也是不合理的。因此刑法要堅守法律防線的最底層，要慎重適用。
《刑法修正案（八）》中規定了對管制、**、假釋等犯罪分子實行社區矯正。同時，還從刑法經濟的角度取消了一些長期以來很少適用的死刑罪名。這些規定均從刑法謙抑的角度出發，使刑法成為保障人權，維護社會利益的最后一道屏障。
刑法謙抑性要關注現實的社會狀況
關于刑法的歷史性考察或者國際性考察，均不能成為刑法變革的理由，而應該取決于本國現實的法律狀況。刑法謙抑性是刑事法發展的一個歷史趨勢，需要一個過程。在這個發展過程中，要綜合考慮社會的發展狀況，國民的素質以及對犯罪行為的容忍程度等。
許多學者從歷史的視角來論證刑法的謙抑性，即所謂，隨著歷史的發展，刑法規定在整個法律體系中所占的比重越來越小，刑法出現了輕刑化的趨勢，表現為刑法的緊縮性。在現代社會提倡刑法的謙抑性，主要指刑法的輕緩化，其主要理由也是順應歷史的發展。西方國家規定的范圍較我國刑法規定的范圍要廣，故出現非犯罪化的傾向。非犯罪化是一種歷史的存在，隨著社會的發展，刑法也在不斷變化，有些犯罪在以前可能被認為是具有嚴重的社會危害性，因而被規定為犯罪，但是隨著社會觀念的轉變則被社會所接受和諒解因而不具有社會危害性，這是歷史發展的必然結果。同時，隨著社會的發展出現了新的犯罪類型被刑法予以確認。這說明刑法在“非犯罪化”的同時也在“犯罪化”。每個國家的刑法都有過相同的境遇，這就是刑法的發展。
刑法調整的范圍只能是與社會的基本價值及最基本秩序的維護相關聯，而且這種調整只是在這種社會生存與發展的基本價值與最基本的秩序維護遭到不可容忍的破壞或者挑釁時才真正進行。刑法調控范圍的有限性必須滿足兩個條件才能實現：一是刑法的價值選擇與價值捍衛符合社會生存與發展的客觀需要，刑法對社會生存與發展的必需的基本價值與秩序的認識判斷是準確的；二是，已為刑法明令禁止的行為，其規定獲得足夠的社會心理認同與支持，為人們所合理的期望。⑦每一個國家的刑事法律和刑事政策都是基于本國國情的現實基礎上形成的，都是基于對本國現實情況和傳統的考量。任何不考慮國情的刑事政策的實施都會受到阻礙，甚至取得相反的效果。
此次刑法修正案的出臺體現了我們一貫堅持的寬嚴相濟的刑事政策，根據我國的現實國情，平衡了各方面之間的相互關系。在刑罰輕緩化的今天，我們并沒有一味地追求“去犯罪化”“去刑罰化”，在體現刑法輕緩化的同時，對于黑社會性質的犯罪、強迫交易罪等規定了更為嚴厲的限制，并將近年來出現的危害嚴重的如危險駕駛、惡意欠薪等行為規定為犯罪。這正是從我國的現實情況出發，符合社會發展的需要，能夠更好地發揮刑法的作用，保護社會利益。因此，對于刑法的謙抑性，筆者認為應當做現實的考察。任何與國外對比以及與歷史對比而得出的結論都是不理性的。因為每個國家的刑法都在發生著適合本國國情的變化，而以歷史的眼光看刑法的謙抑性就會脫離現實的生活。刑法作為一個重法，與人的基本權利息息相關，因此我們要關注現實的人。
結語
刑法的謙抑性要適度，并不是限制刑法的謙抑性，而是在謙抑的基礎上，考慮現實的社會狀況，取得刑法所要達到的社會效果，真正實現刑法的價值追求。刑法的謙抑性不是一個全球統一的標準，在不同的時間、不同的地域有不同的表現形式，因此即使在某一個特定的時間、特定的地域，刑法沒有表現出普遍意義上的謙抑性，我們也不能妄下結論，認為此刑法不符合刑法的精神，而應當看在當時的歷史條件下，在特定的地域之上，刑法是否保持了謙遜的姿態，刑法的目的和手段是否達到了有機統一、刑法是否堅守在法律保護的最后一道屏障、刑法保障人權和社會效果是否達到了統一以及刑法是否關注了現實的社會狀況？因此刑法的適度性沒有一個統一的答案，但有共同的衡量標準。
和諧社會視野下看刑法謙抑的適度性，要從研究犯罪發生的角度出發，全面地看待刑法的目的和作用，單純地強調某一方面只會將人們引入歧途，導致一種極端化的傾向。犯罪發生的原因是多方面的，僅靠刑罰的教育改善和監獄的封閉式改造并不能有效地預防犯罪。從社會各個角度分析犯罪的發生原因，對罪犯的社會化改造，是預防再次犯罪的有效方法；營造良好的社會環境，從根本上消除滋生犯罪的土壤，這才是刑法謙抑性最終所要達到的效果。
（作者單位：山東政法學院刑事司法學院）
【注釋】
①參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克：《世界刑法改革運動摘要》，載于北京政法學院刑法教研室編：《外國刑法研究資料》（第1輯），1982年，第162頁。
②[日]大谷實著：《刑法講義總論》，黎宏譯，北京：中國人民出版社，2008年，第86頁。
③[美]理查德·霍金斯著：《美國監獄制度—刑罰與正義》，孫曉靂、林遐譯，北京：中國人民公安大學出版社，1991年，第98頁。
④參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂，2004年，第14頁；[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年，第47頁；[日]立石二六：《刑法總論》，成文堂，2006年，第3頁。
⑤曲新久主編：《刑法學》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第3頁。
⑥陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，1992年，第7頁。
⑦陳興良主編：《刑事法評論》（第三卷），北京：中國政法大學出版社，1999年，第337～338頁。
責編/王坤娜