周光權(quán)

關(guān)鍵詞：權(quán)利行使;違法阻卻;財產(chǎn)損害;敲詐勒索罪;法秩序統(tǒng)一性

中圖分類號：DF625文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.12 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

民事法律上有權(quán)取得財物或者財產(chǎn)性利益者為主張權(quán)利而對他人實施要挾或者欺騙，索取、騙取財物數(shù)額較大的，是否構(gòu)成敲詐勒索罪或詐騙罪①，一直以來都有激烈爭議，這涉及行使權(quán)利和財產(chǎn)犯罪的界限問題。對此，以往的理論提供了多種解決進(jìn)路，主要爭論聚焦于：為主張合法債權(quán)而使用恐嚇甚至輕微暴力的，行為對社會秩序及債務(wù)人履行債務(wù)的自由意思的侵害，在評價財產(chǎn)犯罪時是否可以完全不考慮？ 如果要考慮這一點，將行為人不當(dāng)主張權(quán)利的行為認(rèn)定為敲詐勒索等財產(chǎn)犯罪，就有助于保護(hù)財產(chǎn)占有的現(xiàn)狀，同時，盡可能禁止私力救濟(jì)，維護(hù)所有糾紛都經(jīng)過法定程序解決的邏輯。與之相反的主張是，財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)是侵犯財產(chǎn)權(quán)，把財產(chǎn)之外的禁止私力救濟(jì)等內(nèi)容考慮進(jìn)來，將偏離財產(chǎn)犯罪的實質(zhì)，因而并不妥當(dāng);對于使用恐嚇等方式主張債權(quán)的行為人雖不認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪，但可以將其行為評價為侵犯人身權(quán)利或妨害社會管理秩序的犯罪，并不會放縱犯罪，只不過是注重將犯罪性質(zhì)的評價回歸財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，將對財產(chǎn)權(quán)利并無侵害的行為排除在財產(chǎn)犯罪之外。

與理論上的激烈爭論相對應(yīng)，實務(wù)上針對權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限問題，也有一些結(jié)論截然相反的判決。但是，何種立場更具有合理性，更契合我國當(dāng)下犯罪認(rèn)定和處罰的現(xiàn)實需要，值得深入探究。為此，本文首先考察我國司法實務(wù)中處理權(quán)利行使與敲詐勒索罪關(guān)系的思考進(jìn)路，對與不同司法立場相對應(yīng)的不同理論進(jìn)行分析、反思，進(jìn)而提出處理涉及權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪（敲詐勒索罪、詐騙罪、搶劫罪等）這一類案件的應(yīng)有進(jìn)路，以期實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。

一、我國刑事裁判立場的轉(zhuǎn)向

（一）我國的裁判實踐：不當(dāng)行使權(quán)利被認(rèn)定為有罪的判決呈現(xiàn)增加趨勢

1. 對不當(dāng)行使權(quán)利者判決無罪的情形

對于權(quán)利具有正當(dāng)性但主張權(quán)利的方式明顯欠妥的情形，在我國司法實踐中有不少判決重視被告人的權(quán)利行使這一側(cè)面，即便被告人的手段行為過當(dāng)，司法上也注重實質(zhì)地考察其主張權(quán)利是否具有事實依據(jù)或法律依據(jù)，最終通常以行為人“不具有非法占有目的”，判定其不成立敲詐勒索或其他財產(chǎn)犯罪。

案例1：蟲草案。在本案中，被告人陳某蓉借款78 萬元給史某蓉購買蟲草，但還款期限屆滿后史某蓉一直未履行還款義務(wù)且下落不明。陳某蓉想辦法找到史某蓉后，即以語言對史某蓉等人進(jìn)行威脅，并上前打了史某蓉兩耳光;同時，令駕駛員打開車門，從車上拿出現(xiàn)金55 萬元。在讓史某蓉點數(shù)后，陳某蓉給史某蓉寫了一張55 萬元的收條，并讓史某蓉寫下還欠陳某蓉貨款23 萬元的欠條一張，然后離開現(xiàn)場。隨后史某蓉向公安機(jī)關(guān)報案，聲稱自己被搶劫。調(diào)查顯示，史某蓉攜帶的55萬元現(xiàn)金是港商翁某匯過來讓史某蓉幫其聯(lián)系蟲草業(yè)務(wù)的資金。

對于本案，四川省成都市中級人民法院審理后認(rèn)為，陳某蓉在索取債務(wù)過程中，對方一再聲明該款不屬于債務(wù)人史某蓉所有，陳某蓉即應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會侵犯其債務(wù)人以外的第三人的財產(chǎn)所有權(quán)，但被告人陳某蓉執(zhí)意不聽申辯，亦不采取其他相應(yīng)措施，仍當(dāng)場采用威脅和暴力手段強(qiáng)行劫取他人財物，主觀上具有非法占有他人錢財?shù)哪康模陀^上有搶劫的行為，因此構(gòu)成搶劫罪。一審法院最終判處陳某蓉有期徒刑10 年，并處罰金10 萬元。宣判后，陳某蓉以其行為是合法索債，主觀上不具有占有他人財物的非法占有目的，不構(gòu)成搶劫罪為由，提出上訴。辯護(hù)人提出，原判認(rèn)定被告人強(qiáng)行索取的款項是他人所有財物的證據(jù)不足;陳某蓉從其債務(wù)人處強(qiáng)行索取債務(wù)的方式雖有不妥，但其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，不具有社會危害性，其行為不構(gòu)成犯罪。

四川省高級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，該案認(rèn)定事實正確，但適用法律錯誤，陳某蓉的行為不構(gòu)成搶劫罪。二審判決書認(rèn)為：陳某蓉作為債權(quán)人，在向史某蓉索債未果的情況下強(qiáng)行索債，其行為客觀上使用了暴力及脅迫手段，也侵害了第三人財產(chǎn)權(quán)利，但其行為僅針對欠錢的史某蓉，目的是要回自己的錢，沒有非法占有公私財物的目的。因此，陳某蓉索債的行為雖有不當(dāng)，但不構(gòu)成搶劫罪。至于陳某蓉侵犯了第三人的財產(chǎn)權(quán)的問題，系民法調(diào)整的范疇，不應(yīng)以犯罪論處。此外，陳在討債過程中的暴力、脅迫行為情節(jié)顯著輕微，也不構(gòu)成其他犯罪。據(jù)此，二審法院最終宣判陳某蓉?zé)o罪。①

案例2：拆遷案。在本案中，拆遷戶夏某理等三名被告人以舉報開發(fā)商違法行為為手段索取了巨額補(bǔ)償款。一審法院認(rèn)為，三名被告人以非法占有為目的，采用要挾手段，索取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為已成立敲詐勒索罪。一審宣判后，三名被告人均不服，提出上訴，認(rèn)為其就房屋、祖墳向開發(fā)商提出賠償是主張自身民事權(quán)利的正當(dāng)行為。二審法院認(rèn)為，被告人夏某理等人的索賠是基于在房屋拆遷、墳?zāi)拱徇w中享有一定的民事權(quán)利提出的，雖然三名被告人重新索取拆遷補(bǔ)償費用，但這并非是沒有任何事實依據(jù)的補(bǔ)償款，并非明顯地不屬于夏某理等人所有，而是處于不確定狀態(tài)。對于這樣的爭議利益，夏某理等人予以索取，實際上是行使民事權(quán)利的一種方式，不具有非法占有目的，故撤銷原判，宣告夏某理等人無罪。②

案例3：占地案。在本案中，廖某旺等四被告人以聶家煤礦占用聶家村11 組土地補(bǔ)償過低為由，多次煽動、邀約村民圍堵聶家煤礦的公路和井口，嚴(yán)重影響煤礦正常生產(chǎn)。煤礦按照與聶家村的協(xié)議支付了占地補(bǔ)償款，并在村、鎮(zhèn)協(xié)調(diào)下多次提高標(biāo)準(zhǔn)，但被告人仍向聶家煤礦提出賠償集體土地補(bǔ)償費等要求，并以堵井口、堵公路、焚滅煤礦等相威脅，迫使聶家煤礦董事長趙某山賠償12 萬元。此后，趙某山向公安機(jī)關(guān)報案稱被敲詐勒索。本案在審理過程中，檢察院向法院申請撤回起訴，理由是：四名被告人的行為系農(nóng)村征地中對土地補(bǔ)償費不滿而引起的，雖然被告人以堵井口、公路，讓煤礦無法正常生產(chǎn)，把煤礦搞垮，提幾十斤汽油焚滅煤礦等語言相威脅，迫使被害人支付了各種賠償款、補(bǔ)償款12 萬元，但被告人系作為村民主張自己的民事權(quán)利，不具有非法占有目的。法院在作出相關(guān)裁定時認(rèn)為，本案事出有因，各被告人系基于與煤礦之間的土地征用關(guān)系主張權(quán)利，基于不同的原因?qū)ω斘镏鲝垯?quán)利，本身體現(xiàn)了對法規(guī)范和法秩序的尊重。與此相反，若蔑視法律的存在，對他人財物沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，又不支付相應(yīng)代價，違背法規(guī)范和法秩序的要求，以零成本的方式，強(qiáng)行獲取他人財物，即屬于非法占有。③

2. 對不當(dāng)行使權(quán)利者向有罪判決的轉(zhuǎn)變

與上述無罪判決相比，也有一些民事權(quán)利更為明確、爭議更小，且被告人所主張的債權(quán)也并未超出正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍的案件，卻被法院判決成立敲詐勒索罪。

案例4：采砂案。在本案中，法院判決認(rèn)定：2006 年至2010 年，鄭某順在向水利部門承包了某河段的采砂權(quán)之后，指使胡某、王某兵等人采用暴力、威脅等手段驅(qū)趕其他采砂船只，利用鄭某順及該組織在社會上的惡名和影響，強(qiáng)行向其他采砂船只收取管理費，行為構(gòu)成敲詐勒索罪。①

案例5：合作開發(fā)案。在本案中，公訴機(jī)關(guān)指控，被告人曾某斌等人出資承建豐泰集團(tuán)紫金城A地塊工程項目，并繳納履約保證金2200 萬元。曾某斌等人與豐泰集團(tuán)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，豐泰集團(tuán)應(yīng)保證土方工程、降水及護(hù)壁工程在可行性時間結(jié)束，保障被告人一方有足夠時間開始合同范圍內(nèi)的施工，項目14、15、16 樓最遲在2014 年3 月15 日開始施工，17 樓最遲在2014 年5月15 日開始施工。14 樓在2014 年9 月底封頂，15、16 樓在2014 年9 月底達(dá)到預(yù)售條件。在工程項目實施過程中，雙方應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議條款，單方違約的，違約方應(yīng)向守約方按工程總造價（2. 2 億元）的10%支付違約金;給守約方造成損失的，應(yīng)按實際損失賠付給守約方。此后，由于豐泰集團(tuán)單方違約（并非因不可抗力原因?qū)е鹿て谘诱`），造成紫金城A 地塊工程項目無法在約定期限內(nèi)施工。曾某斌遂指使盧某文、曾某平等人敲詐勒索豐泰集團(tuán)董事長何某，使其被迫支付非法高額利息及損失費共計1159. 74 萬余元。② 對于此部分事實，曾某斌等人被公訴機(jī)關(guān)以敲詐勒索罪提起公訴。

案例6：擔(dān)保案。在本案中，被告人李某實際控制的眾匯公司（甲方）在為貸款購車人（乙方）提供擔(dān)保，雙方約定：乙方不歸還貸款的，甲方有權(quán)對車輛進(jìn)行處置并追究乙方違約責(zé)任;乙方發(fā)生逾期還款的，按逾期還款次數(shù)支付擔(dān)保總額一定比例的違約金，最高到擔(dān)保總額的30%。協(xié)議中還約定，如乙方違約的，相關(guān)費用（包括交通費、律師代理費、催收費、保管費、拖車費、訴訟費、住宿費、調(diào)查費、餐飲費、執(zhí)行費、違約金及其他為實現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的一切費用）由乙方承擔(dān)。后被告人李某等眾匯公司工作人員通過收車、談判等方式收取逾期還款客戶的高額違約金、收車費，導(dǎo)致個別貸款人報案。法院判決認(rèn)定合同中約定的違約金過高，超出法律規(guī)定的合理范圍，判定眾匯公司利用被擔(dān)保人法律意識的欠缺等情況，在《擔(dān)保協(xié)議書》中設(shè)置不合理的條款，掩飾收車和談判行為的非法性，實施了以合法形式掩蓋非法目的的敲詐勒索行為，構(gòu)成敲詐勒索罪。③

（二）對不當(dāng)行使權(quán)利者裁判轉(zhuǎn)向的原因分析

在上述有罪判決中，司法機(jī)關(guān)側(cè)重于評價行為人的行為手段、方式，即是否屬于以侵害他人或者以宣揚、揭示不利于被害人的事項相威脅，使對方清楚地認(rèn)識到不交付財物就會招致惡害。告知惡害的內(nèi)容本身雖然不違法，但只要使用了恐嚇的方法，就有成立敲詐勒索罪的可能性。此外，在債權(quán)的范圍本身不確定，行為人索取的財物數(shù)額超出社會一般觀念所認(rèn)可的合理范圍，并且其采取的手段又是較為嚴(yán)重的暴力或以嚴(yán)重暴力相威脅時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪。可以認(rèn)為，我國實務(wù)對行使權(quán)利時使用恐嚇、欺騙手段的情形，近年來似乎盡可能朝著有罪的方向解釋。

對于這一點，自2018 年以來尤其是開展打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪專項活動以來表現(xiàn)得很明顯，因為在這些有組織犯罪中，混雜著為行使權(quán)利而恐嚇?biāo)巳∝數(shù)那樾危嘘P(guān)司法解釋對于黑社會性質(zhì)組織、惡勢力集團(tuán)實施的討債行為的法律適用問題也進(jìn)行了明確。例如，2018 年1月16 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于以非法占有為目的，使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對于非法占有的被害人實際所得借款以外的虛高“債務(wù)”和以“保證金”“中介費”“服務(wù)費”等各種名目扣除或收取的額外費用，均應(yīng)計入違法所得。2019 年2 月28 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況數(shù)罪并罰或者擇一重處。在這些司法解釋所懲處的索債行為中，有的可能涉及權(quán)利行使問題，但裁判立場明顯朝著不利于被告人的方向轉(zhuǎn)變，由此帶來了與之前的判決立場相反的結(jié)論。受此影響，在某些并沒有“涉黑涉惡”的案件中，使用恐嚇等不當(dāng)手段主張權(quán)利的行為，也比以前更容易被認(rèn)定為有罪。

（三）我國的審判實踐與日本的審判實踐的大致比較

日本刑法中的恐嚇罪大致相當(dāng)于我國的敲詐勒索罪。我國司法實務(wù)中關(guān)于權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪界限的轉(zhuǎn)向，大致與日本從敲詐勒索罪否定說向肯定說轉(zhuǎn)向的趨勢一致。在日本，對主張債權(quán)能否構(gòu)成敲詐勒索罪，存在兩種對立的裁判觀點：早期敲詐勒索罪否定說認(rèn)為，債權(quán)人讓對方支付金錢，這本來就是理所當(dāng)然的，只要在正當(dāng)權(quán)利與范圍內(nèi)，就不存在不當(dāng)?shù)美怀闪⑶迷p勒索罪。但是，本來沒有權(quán)利行使的意思，而假借行使權(quán)利的名義取財?shù)模浍@取財物的原因不同于所正當(dāng)擁有的權(quán)利的，就成立敲詐勒索;超出權(quán)利范圍時，如果財物或者利益在法律上是可分的，僅就超出權(quán)利的部分成立財產(chǎn)犯罪，如果不可分，則就所取得的財物或者財產(chǎn)上的利益整體，成立敲詐勒索罪。當(dāng)然，如果交付的財物或者利益屬于正當(dāng)權(quán)利的范圍之內(nèi)，但恐嚇手段超過了正當(dāng)范圍的，成立脅迫罪。即便暴力團(tuán)等催收放貸條件苛刻的借款的，也不構(gòu)成敲詐勒索罪，只是就其手段行為構(gòu)成犯罪;對于超過債權(quán)的部分構(gòu)成財產(chǎn)罪。這是“雖不成立敲詐勒索罪，但能肯定脅迫罪”的司法邏輯。

此后，判例的立場發(fā)生了變化，敲詐勒索罪肯定說走上舞臺，該說認(rèn)為：只要主張權(quán)利的手段本身逾越了被允許的范圍，就應(yīng)當(dāng)對所追索的錢款整體成立敲詐勒索罪。與此相關(guān)的判例明確指出，權(quán)利的行使只要在該權(quán)利圍之內(nèi)，而且其方法沒有超出社會一般觀念所能容忍的程度的，就不會產(chǎn)生任何違法的問題，但如果逾越了上述范圍，就屬于違法行為，可成立敲詐勒索罪。①從上述分析看，無論是我國還是日本的刑事裁判，對于使用恐嚇等手段主張權(quán)利的行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，似乎都有一個從無罪說向有罪說轉(zhuǎn)變、刑罰手段運用越來越嚴(yán)厲的問題。由此引發(fā)的思考是，對于行使權(quán)利時使用恐嚇、欺騙手段的情形，被告人究竟有罪還是無罪，哪一種司法取向更為合理？ 這確實需要從理論上提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和處理規(guī)則，以防止司法立場的搖擺，避免同案不同判。但是，以往的理論對此爭議極大，很多主張針鋒相對、莫衷一是，有必要加以厘清。

二、支撐有罪判決的理由及其疑問

（一）支撐有罪判決的法理根據(jù)

日本刑法理論的多數(shù)說（即使用恐嚇手段主張權(quán)利的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，但可以阻卻違法性）與判例持相同觀點，基本屬于為裁判提供支撐或“站臺”的學(xué)說。對此，大塚仁教授、大谷實教授均認(rèn)為，為主張債權(quán)而采取恐嚇手段轉(zhuǎn)移財物、獲取利益的，屬于對個別財產(chǎn)的侵害，成立敲詐勒索罪，只是在其權(quán)利范圍之內(nèi)，并且所使用的手段是必要且相當(dāng)時，阻卻違法性。① 前田雅英教授主張，考慮到財產(chǎn)罪的保護(hù)法益是占有說，同時必須禁止私力救濟(jì)，因此，對不法主張權(quán)利行為應(yīng)肯定成立敲詐勒索罪，僅例外地考慮是否有阻卻違法的余地。② 井田良教授也認(rèn)為，肯定敲詐勒索罪的結(jié)論考慮了原則上應(yīng)當(dāng)禁止自力救濟(jì)，優(yōu)先運用民事手段的法政策，因而值得支持。③上述分析表明，多數(shù)說的法理依據(jù)主要有：一方面，需要一體地考慮財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限問題處在保護(hù)法益這一問題的延長線上，與保護(hù)法益是“一體兩面”的問題，多數(shù)說即是為了保持其與財產(chǎn)罪保護(hù)法益的一致性。按照多數(shù)說的理解，如果是基于占有說的立場，債務(wù)人雖負(fù)有金錢債務(wù)，但不能由此認(rèn)為被害人對于屬于交付對象的金錢（財物）的占有不合法，既然被害人的占有亦應(yīng)給予保護(hù)，強(qiáng)取行為就符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，行為人成立本罪，僅在其符合自救行為的條件時，才可以阻卻違法性。換言之，由于敲詐勒索罪的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，在主張民事賠償或強(qiáng)迫他人履行債務(wù)的場合，即使行使權(quán)利的行為在債權(quán)范圍內(nèi)，權(quán)利人實現(xiàn)了債權(quán)，但索要賠償或主張債權(quán)的行為也可能侵害他人對財物的合理占有，被害人相應(yīng)地也可能出現(xiàn)財產(chǎn)損害。另一方面，敲詐勒索罪屬于侵害個別財產(chǎn)的犯罪而非針對整體財產(chǎn)的犯罪。被害人即便是債務(wù)人，其擁有的特定財產(chǎn)也是需要保護(hù)的，應(yīng)該肯定其具有非經(jīng)法律手段不予交付的利益，這是禁止私力救濟(jì)的反射效果或反射利益，主張權(quán)利者的強(qiáng)取行為侵害了個別財產(chǎn)，其行為可以成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。

（二）對于多數(shù)說（符合財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件說）的疑問

1. 多數(shù)說財產(chǎn)罪保護(hù)法益觀的疑問

一方面，對于財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，一直有本權(quán)說和占有說的爭論。按理說，單純保護(hù)占有的主張是很難成立的，保護(hù)占有最終是為了更為有效和全面地保護(hù)本權(quán)。在適用恐嚇手段主張權(quán)利的場合，行為人針對其債權(quán)享受本權(quán)，其應(yīng)當(dāng)是民事法律的保護(hù)對象。多數(shù)說基于占有說的立場無視這種本權(quán)，在方法論上存疑。多數(shù)說或許會認(rèn)為，其強(qiáng)調(diào)保護(hù)被害人的占有，是為了一般性地、全面地保護(hù)本權(quán)。但是，在債務(wù)人的本權(quán)不存在的場合，對行為人（債權(quán)人）肯定敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，有過于重視占有而輕視行為人的本權(quán)（債權(quán)）的嫌疑，多數(shù)說一般性地、全面地保護(hù)本權(quán)的想法也可能完全落空。

另一方面，被害人的占有本身是否在一定意義上不值得保護(hù)？ 上述多數(shù)說認(rèn)為，使用恐嚇手段行使權(quán)利的行為改變了債務(wù)人對財物的占有狀態(tài)，因此，該行為存在法益侵害性。但是，也可以認(rèn)為，為主張正當(dāng)權(quán)利而恐嚇對方時，相對方的占有不值得保護(hù)。對此，山口厚教授認(rèn)為，“金錢債權(quán)，并非是指對具體的日本銀行券的占有，而不過是對金額具有意義，因此，除了能認(rèn)定債務(wù)人具有期限利益、同時履行的抗辯權(quán)等正當(dāng)持有金錢的利益的情形之外，在未履行債務(wù)的狀態(tài)下，債務(wù)人對作為金額的金錢的占有，在債務(wù)的范圍之內(nèi)，就可認(rèn)為是不合法的”①。我國《民法典》第235 條規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。類比這一規(guī)定可以認(rèn)為，如果認(rèn)可主張權(quán)利者的權(quán)利基礎(chǔ)，否定“債務(wù)人對作為金額的金錢的占有”的合法性，對使用恐嚇的方式導(dǎo)致財物轉(zhuǎn)移的行為，就可以將債務(wù)人的行為評價為對作為金額的金錢的無權(quán)占有，權(quán)利人可以請求返還。相對地，取得債權(quán)的人沒有侵害占有，該行為的法益侵害性也就不存在。

2. 多數(shù)說禁止私力救濟(jì)視角的疑問

前述多數(shù)說認(rèn)為，主張權(quán)利時恐嚇取財?shù)男袨槿绻献跃刃袨榈臈l件，可以阻卻違法性。違法性阻卻說似乎考慮了法秩序統(tǒng)一性原理，即被告人主張債權(quán)的取財行為是民法所允許的實現(xiàn)合法債權(quán)的行為，不應(yīng)當(dāng)具有刑事違法性。

確實，堅持法秩序的統(tǒng)一性就要防止將前置法上不具有違法性的行為在刑法上認(rèn)定為犯罪。法秩序統(tǒng)一性要求在處理某一件事情時，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾，如果民商法上合法的行為在刑法上被認(rèn)定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。對于法秩序統(tǒng)一性原理，在與本文有關(guān)聯(lián)的意義上不能偏離的規(guī)則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪行為。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。相對于民事法律偏重于確定財產(chǎn)秩序，刑法的謙抑性、補(bǔ)充性決定了刑法不應(yīng)主動介入民事紛爭，其機(jī)能不在于“積極地”創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)秩序，而在于“消極地”維持現(xiàn)有財產(chǎn)狀態(tài)，要求人們在現(xiàn)有秩序的框架之內(nèi)開展活動，因而行為人的行為是否具有財產(chǎn)犯罪的違法性，應(yīng)以行為人是否具有民法上的合法債權(quán)為前提，看行為人的行為是否被民法所認(rèn)可。

但是，在主張權(quán)利時恐嚇取財?shù)陌讣校谛袨榉蠘?gòu)成要件之后再在違法性層面考慮違法阻卻，存在先天不足：利用恐嚇等方式主張債權(quán)，是否真的不具有實質(zhì)違法性？ 其實，從民法規(guī)定中完全無法得出這一結(jié)論。《民法典》第1177 條規(guī)定：“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在保護(hù)自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施;但是，應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。”由此可見，民法對自救行為的限定很嚴(yán)格，按照法秩序統(tǒng)一性原理的要求，刑法領(lǐng)域的自救行為也不可能太寬泛，主要理由在于：（1）行使權(quán)利說到底是私力救濟(jì)，即法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為。就主張債權(quán)而恐嚇對方的案件而言，公權(quán)力事實上始終在場，為了維護(hù)法治秩序，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依靠司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)等國家力量解決糾紛，否定私力救濟(jì)、通過法律手段來實現(xiàn)金錢債權(quán)等屬于原則性規(guī)定，因而禁止泛泛而談的私力救濟(jì)。（2）隨著民事訴訟制度改革的深化，簡易程序、小額訴訟，在線審理、網(wǎng)上送達(dá)等糾紛解決方式的大力推行，使得通過正當(dāng)程序主張民事權(quán)利變得更容易。（3）如果在違法阻卻階段允許為了主張權(quán)利而使用恐嚇手段，就勢必助長討債者實施非法獲取個人行蹤信息等違法犯罪行為，該行為不可能具有正當(dāng)性。因此，實務(wù)中成為問題的那些案件，行為人的行為基本都不可能符合《民法典》自救行為的成立條件，被告人原本可以就對方的違約行為提起賠償請求，但其使用恐嚇方式主張債權(quán)顯然不是民法所贊同的方式，難以阻卻違法。因此，對于恐嚇對方主張債權(quán)的行為，學(xué)者認(rèn)為，“民法并不承認(rèn)，債權(quán)人可以通過暴力、脅迫以強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，因而這種催討行為超出了行使權(quán)利的范圍”①。

由此可見，從主張權(quán)利的程序上看，實務(wù)中成為問題的那些情形，大多不符合自救行為的成立條件，不能阻卻違法性。認(rèn)為主張權(quán)利者恐嚇對方的行為符合犯罪構(gòu)成要件，再考察其是否符合違法阻卻事由，被告人幾乎沒有出罪的可能性，從而助長債務(wù)人的“賴賬”行為，危及誠實信用原則，案件處理結(jié)論對債權(quán)人明顯不公平。

多數(shù)說除了可能導(dǎo)致使用恐嚇方式行使權(quán)利的行為都會被定罪之外，還可能使得其結(jié)論與財產(chǎn)罪的保護(hù)法益相抵觸。因為禁止自力救濟(jì)的真正效果是保護(hù)社會秩序和社會利益，倡導(dǎo)所有糾紛都在公權(quán)力引導(dǎo)之下予以解決。因此，禁止自力救濟(jì)具有保護(hù)安全這種社會法益的性質(zhì)。但是，財產(chǎn)罪的保護(hù)法益是個人法益而非社會法益，肯定行使權(quán)利者構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，但最終保護(hù)的是社會法益，這與敲詐勒索罪所意欲保護(hù)的法益相去甚遠(yuǎn)。②

3. 多數(shù)說的方法論疑問

一方面，從損害結(jié)果的判斷方法上看，多數(shù)說將物理的、客觀上可視的、經(jīng)濟(jì)的損失作為考察對象，將財物交付與財產(chǎn)損失之間畫等號，將手段行為與取財行為一體考察評價為犯罪，其對敲詐勒索罪構(gòu)成要件的分析方法存疑。行為人有無合法的債權(quán)，相對方有無實質(zhì)的財產(chǎn)損失，是判斷財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)要素。對于財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)損害的判斷不能過于形式化，而應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人的權(quán)利與相對方的義務(wù)相互平衡的意義上加以理解：債權(quán)人逼迫、恐嚇對方還債，由于債務(wù)人屬于有償還債，其不再承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)，從采取整體財產(chǎn)說的民法立場出發(fā)，就不可能認(rèn)定被害人遭受了財產(chǎn)損害。對于民法上不承認(rèn)的損害，刑法上當(dāng)然也不能肯定。因為刑法具有謙抑性，是其他法律的保護(hù)法。行為人具有民事上的合法債權(quán)，刑法上認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，等于以刑法的標(biāo)準(zhǔn)獨立地確定了財產(chǎn)損失概念，與刑法謙抑性相抵觸，也與法秩序統(tǒng)一性原理不符。③ 因此，行為人在行使權(quán)利的目的之下實現(xiàn)了民事債權(quán)，就不能認(rèn)定其行為符合財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，從行為具有人身侵害或社會管理秩序妨害性質(zhì)的角度，直接得出被告人成立財產(chǎn)犯罪的結(jié)論，也屬于犯罪認(rèn)定方面的思維跳躍，并不妥當(dāng)。

另一方面，從處罰范圍的妥當(dāng)劃定看，前已述及，如果僅僅從違法阻卻角度切入權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪問題，被告人幾乎都有罪，因為在涉及主張權(quán)利的這些案件中，行為人都實施了權(quán)利濫用行為，難以從違法阻卻的角度進(jìn)行合法化評價。對此，多數(shù)說的學(xué)者明確指出，即便在債權(quán)人為了債務(wù)的償還而恐嚇債務(wù)人使其交付財物的情況下，由于涉及了權(quán)利濫用的恐嚇行為而喪失權(quán)利行使的性質(zhì)，縱使行為人有取得財物的正當(dāng)權(quán)利，但仍然應(yīng)當(dāng)對使用恐嚇行為所取得的全部財產(chǎn)或財產(chǎn)上的利益成立敲詐勒索罪。① 一個非常現(xiàn)實的問題是：在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等法定的違法阻卻事由都經(jīng)常難以得到司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的現(xiàn)狀之下，要求法官借助權(quán)利行使或自救行為這種超法規(guī)的違法阻卻事由宣告被告人無罪，實在是“難于上青天”，被告人出罪的機(jī)會自然就非常渺茫。因此，可以認(rèn)為，多數(shù)說并沒有為被告人提供“出路”，這種理論可能導(dǎo)致處罰擴(kuò)大化的疑慮就始終存在。

三、合理的判斷邏輯：根據(jù)財產(chǎn)損害審查構(gòu)成要件符合性

（一）財產(chǎn)損害（構(gòu)成要件視角）的切入及其具體判斷

對于不當(dāng)主張財產(chǎn)權(quán)利的案件，將思考重心放在違法阻卻的判斷上，②未必是理想的方案。為此，有的學(xué)者提出，對于使用恐嚇等手段主張權(quán)利的出罪根據(jù)，可以從行為角度尋找，即當(dāng)事人的請求權(quán)具有事實和法律根據(jù)，行使權(quán)力的手段是將有關(guān)問題向媒體曝光，其恐嚇手段能夠為社會所容忍，因此，不構(gòu)成敲詐勒索罪。③ 但是，某一行為是否能夠為社會所容忍的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。因此，如果要從構(gòu)成要件切入不當(dāng)索債等問題，實行行為這一視角未必是最佳選擇。

1. 從財產(chǎn)損害角度思考問題的實益

權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限問題，涉及多種情形，包括被害人用恐嚇手段從盜竊犯等不法占有者手中取回所有物;行為人認(rèn)為自己“吃虧”而對拆遷、占地補(bǔ)償?shù)仁马椞岢鲚^高民事賠償要求;債權(quán)人主張債權(quán)時使用了恐嚇手段等。有學(xué)者認(rèn)為，在這三種類型中，第一種不具備針對財產(chǎn)權(quán)利的侵害性質(zhì)，第二種不具備非法占有目的，第三種不是恐嚇行為。④ 事實上，從被害人財產(chǎn)損失的視角對這些情形一體地進(jìn)行思考也是有可能性的。考慮社會中通行的觀念，在現(xiàn)實生活中，由于債務(wù)人拖欠債務(wù)，債權(quán)人討債時往往伴隨過激的言行，但均不應(yīng)認(rèn)為債務(wù)人向債權(quán)人交付財產(chǎn)是一種財產(chǎn)上的損害。因此，財產(chǎn)損害的有無成為解決問題的關(guān)鍵。

不可否認(rèn)，前述刑法學(xué)多數(shù)說及實務(wù)立場均是將財物或者財產(chǎn)性利益的交付舉止直接理解為財產(chǎn)性的損失，由此可能導(dǎo)致?lián)p害概念有形無實、流于形式，并不妥當(dāng)。為此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要恐嚇取財?shù)男袨橹褂跈?quán)利范圍之內(nèi)，債務(wù)人就不存在財產(chǎn)性損失，應(yīng)否定其行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。⑤ 換言之，敲詐勒索罪作為財產(chǎn)犯罪，其本質(zhì)是不法取得他人財物。在依據(jù)合同等主張民事權(quán)利的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人在債權(quán)范圍內(nèi)，原本就有按照合同約定支付金錢的義務(wù)，行為人強(qiáng)迫他人交付財物的，只是獲得了其應(yīng)當(dāng)?shù)玫街铮慈〉梅欠ǖ呢敭a(chǎn)利益;被害人的支付義務(wù)早就應(yīng)當(dāng)履行，其就不存在實質(zhì)的財產(chǎn)損害。⑥ 換言之，對于財產(chǎn)罪的法益論，應(yīng)從財產(chǎn)損害的視角加以展開。在債權(quán)債務(wù)明確、特定且不存在特定的同時履行抗辯權(quán)的場合，行為人在履行期限、履行債務(wù)的種類、范圍內(nèi)行使權(quán)利的，即便請求對方履行債務(wù)的行為存在權(quán)利濫用的情形，也不能認(rèn)為對方存在財產(chǎn)損害，行為人當(dāng)然也就不能成立敲詐勒索罪。① 對此，學(xué)者還以討債行為為例明確指出：“地下錢莊討債，在債務(wù)人的住家或辦公處所灑冥紙、噴漆、灑糞便等等，都是惡害的通知。這種惡害通知的手段，不為法律所許，所以是恐嚇。不過，錢莊本就有債權(quán)，所以不成立敲詐勒索罪。”②在日本，以工薪階層為對象的高利貸催收行為在過去是非常嚴(yán)重的行為，但并無檢察官對此以恐嚇罪起訴的案例，似乎其也是認(rèn)為在權(quán)利范圍內(nèi)不能成立財產(chǎn)犯罪。③

按照前述邏輯，只要行為人的賠償請求具有事實和法律依據(jù)，即使索取巨額賠償，也不構(gòu)成敲詐勒索罪。權(quán)利行使行為之所以不構(gòu)成敲詐勒索罪，一個重要的原因是它并未給被害人造成實質(zhì)的財產(chǎn)損害，因為債務(wù)人在負(fù)有履行債務(wù)義務(wù)而未履行的情況下，債務(wù)人對承擔(dān)損害賠償或支付違約金數(shù)額內(nèi)的財物的占有，可以認(rèn)為是不合法的，故而其交付財物不屬于遭受了財產(chǎn)損害。因此，采用威脅手段行使財產(chǎn)權(quán)時，由于對方有向行為人（權(quán)利人）交付財產(chǎn)的義務(wù)，其并無實質(zhì)上的財產(chǎn)損失，行為人的行為不具備財產(chǎn)罪的本質(zhì)，從而也就不可能成立作為財產(chǎn)罪之一的敲詐勒索罪。④

此外，在實踐中，在行為人自認(rèn)為在拆遷補(bǔ)償?shù)仁马椫小俺蕴潯睍r提出較高民事賠償要求，而使用舉報、向媒體揭發(fā)等恐嚇手段的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為具有請求權(quán)基礎(chǔ)而認(rèn)定其無罪。因為行為人原本就可能得到補(bǔ)償，其強(qiáng)迫他人交付財物的，只是實現(xiàn)了其應(yīng)當(dāng)?shù)玫街铮慈〉梅欠ǖ呢敭a(chǎn)利益;被害人的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行，談不上有實質(zhì)的財產(chǎn)損害。行為人與被害人之間利益上的比較，是實務(wù)中判斷財產(chǎn)罪的違法性時必須考慮的，不能只看被害人一方處分財產(chǎn)的事實，還要將其與行為人的財產(chǎn)權(quán)利衡量，以判斷實質(zhì)損害。

2. 財產(chǎn)損失判斷的實質(zhì)化：深度探究

敲詐勒索罪和詐騙罪一樣都是侵害整體財產(chǎn)的犯罪，都不保護(hù)被害人的財產(chǎn)處分自由，而是保護(hù)其財產(chǎn)，更具體地說是財產(chǎn)的整體經(jīng)濟(jì)價值。對此的理解，需要注意以下內(nèi)容：一方面，整體財產(chǎn)犯罪中的“整體”，特指經(jīng)濟(jì)交易觀點下的財產(chǎn)總額。對于這些犯罪的損失判斷，與被害人提供的財物自身并無直接的、必然的關(guān)聯(lián)性，也并不是財產(chǎn)一旦交出，被害人就立即產(chǎn)生了損失。⑤ 另一方面，對于被害人受騙、被恐嚇后處分財物，行為人取得財物的，對于損失的認(rèn)定需要特別考慮后續(xù)的“抵消計算”。在詐騙罪、敲詐勒索罪中，行為人取得財物、被害人遭受財產(chǎn)損失這兩個獨立環(huán)節(jié)需要分別評價的道理也就在這里。這種損失判斷，將被害人處分財產(chǎn)前的總體財產(chǎn)價值與處分后的總體價值相比較，被害人的“得”與“失”相互沖抵后，被害人財產(chǎn)減少的差額是其財產(chǎn)損失額。對此，學(xué)者將這種折算性考察的財產(chǎn)損失判斷方法稱為“整體折算原則”⑥。按照這種邏輯，被害人被欺騙、恐嚇后交付了財物，但又取得補(bǔ)償、對價或獲得財產(chǎn)性利益的，其財產(chǎn)損失就需要從客觀的視角進(jìn)行實質(zhì)判斷：對于獲得補(bǔ)償或?qū)r，但經(jīng)過“算賬”之后存在差額的行為，被害人才會有損失;如果經(jīng)過“算賬”之后并無差額的，其法益就并未被侵害，財產(chǎn)損害也就無從談起。

在涉及權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪界限的案件中，確定被害人財產(chǎn)損失之有無時，有其一定程度的特殊性，但也應(yīng)該堅持實質(zhì)判斷的方法論。對于此類行為的處理而言，在計算財產(chǎn)損害時，可能存在的疑問是：對于通常的敲詐勒索罪而言，確定被害人財產(chǎn)損失時，減去行為人所支付的對價就等于是根據(jù)客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)對比被害人財產(chǎn)在處分行為實施前后的整體價值，再確定其整體財產(chǎn)是否有所減損。但是，在涉及行使權(quán)利的敲詐勒索案件中，被害人基于其財產(chǎn)處分行為所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟(jì)上的對應(yīng)補(bǔ)償，能否由此認(rèn)定其并無財產(chǎn)損失？ 換言之，整體財產(chǎn)說原本應(yīng)當(dāng)是“客觀的經(jīng)濟(jì)衡量”，行為人不當(dāng)行使權(quán)利消滅被害人的債務(wù)時，如何理解此時的“客觀的經(jīng)濟(jì)衡量”，能否認(rèn)為被害人得到了補(bǔ)償？

在為行使權(quán)利而恐嚇對方的情形下，之所以說對于被害人財產(chǎn)損失的實質(zhì)判斷和認(rèn)定與一般的敲詐勒索罪并無根本性區(qū)別，是基于如下理由：

首先，由于法律并不禁止當(dāng)事人之間進(jìn)行財產(chǎn)性質(zhì)的交易，只要對方有請求權(quán)基礎(chǔ)，相對人的債務(wù)就應(yīng)當(dāng)履行，在簽訂合同或者實施侵權(quán)行為時，被害人（財物提供者）對于對方之后可能隨時依法向自己主張權(quán)利有所認(rèn)識，自己現(xiàn)實控制的財物有義務(wù)隨時向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移，因此，此時的被害人處于自我答責(zé)的地位，其向?qū)Ψ教峁┴斘锊皇且驗閷Ψ降男袨橹圃觳崿F(xiàn)了風(fēng)險，而是自己之前的行為預(yù)設(shè)了財產(chǎn)損失的風(fēng)險，該財產(chǎn)提供就不能歸屬于行為人的行為，不是行為人給被害人造成了財產(chǎn)損失。

其次，因為行為人具有請求權(quán)基礎(chǔ)，被害人處分財物后，其債務(wù)被消除，今后再給付的義務(wù)或風(fēng)險均不再存在。被害人原本對于行為人有給付義務(wù)，其處分財物所獲取的是債務(wù)不再履行這一特定意義上的財產(chǎn)性利益。由于該財物早就應(yīng)當(dāng)提供給行為人，其履行債務(wù)的行為就不可能造成其財產(chǎn)總量的減少，能夠與被害人的財物提供進(jìn)行折算的，其實也是具有經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利（今后不再被對方主張相應(yīng)金額的債務(wù)的權(quán)利）。對此，學(xué)者指出，如果被害人通過財產(chǎn)處分獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利，也得到了補(bǔ)償，那么就不存在財產(chǎn)損失。① 在涉及權(quán)利行使的敲詐勒索情形中，被害人所換取的對價（債務(wù)消滅）是不再陷入糾紛，不再承擔(dān)財產(chǎn)給付義務(wù)，與通過財產(chǎn)處分獲得了相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利實質(zhì)相同。

再次，在一般性質(zhì)的敲詐勒索罪中，行為人交付的可能是特定的物，但既然行為人愿意交付，說明其對交易本身并不反對，只是不能“太吃虧”，其重視的是財物的交換價值，看重自己能否通過處分行為換得經(jīng)濟(jì)上相應(yīng)的補(bǔ)償，而不是繼續(xù)擁有某種特定物。因此，如果不是被害人的財產(chǎn)交換（總體）價值受影響，就應(yīng)該否定法益侵害的發(fā)生。② 與其他敲詐勒索罪一樣，對于被主張權(quán)利的被害人來說，其在乎的不是繼續(xù)占有具體的財物（個別的占有價值），而是轉(zhuǎn)移占有的處分行為對于其整體財產(chǎn)的意義。換言之，對被害人而言，處分財物給行為人、履行債務(wù)是理所當(dāng)然的，但是，如果被害人“太吃虧”或者極其不劃算，交付給債權(quán)人的財物如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了債務(wù)總額，其實質(zhì)利益就遭受了損害。

最后，由于敲詐勒索罪財產(chǎn)損失的確定是“算總賬”，其保護(hù)法益是財產(chǎn)，那么，被害人如果主張不想現(xiàn)在還債，或者不想被恐嚇后還債，因此就有損害。這一主張并不成立，因為其此時受到侵害的只不過是財產(chǎn)處分的自由，與客觀的財產(chǎn)損害的判斷無關(guān)，不能由此肯定其有損害。由此可見，判斷敲詐勒索罪實質(zhì)的財產(chǎn)損害，不是被害人的目的是否達(dá)到的意思，此時對損失的認(rèn)定仍然是純客觀、經(jīng)濟(jì)的方式，而未考慮其主觀的（個別的）目的因素。因此，對于被恐嚇后履行債務(wù)的被害人而言，并不存在實質(zhì)的財產(chǎn)損害或利益損害。

3. 財產(chǎn)損失與非法占有目的

事實上，被害人沒有財產(chǎn)損失，作為主觀超過要素的行為人非法占有目的也就不存在。在司法實踐中，關(guān)于非法占有目的的判斷，常常直接以行為人客觀上是否存在合法事由為依據(jù)。那么，在存在合法債權(quán)的情況下，行為人客觀上使用恐嚇的手段，侵害到第三人的財產(chǎn)權(quán)利，但主觀上是為實現(xiàn)自己合法債權(quán)，通常會認(rèn)為不存在非法占有公私財物的目的。由于非法占有目的畢竟屬于行為人的主觀心態(tài)，行為人主觀方面的想法往往難以準(zhǔn)確“探明”，所以，司法推定可以作為替代司法證明的方法，通過已知的基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出未知的推定事實，司法推定行為人主觀上是否具有非法占有目的。對基礎(chǔ)事實的確定不是隨意的，必須與推定的“未知事實”之間具有高度的蓋然性。在判斷財產(chǎn)犯罪中的非法占有目的時，一種錯誤做法是僅著眼于非法手段這一所謂的“基礎(chǔ)事實”，即以非法手段占有他人財產(chǎn)就肯定行為人主觀上具有非法占有目的。在案例5（合作開發(fā)案）中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人曾某斌等人具有非法占有目的，背后的理由似乎也是被告人意圖以非法手段取得財產(chǎn)。但如前所述，手段行為是否具有社會相當(dāng)性與是否侵犯了財產(chǎn)權(quán)、是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪原本屬于不同性質(zhì)的問題。如果錯誤地認(rèn)為非法占有目的的“非法性”主要體現(xiàn)為手段行為的非法性，只要行為人客觀上采取刑法禁止的手段就意味著具有非法占有目的，那么，非法占有目的這一要件在財產(chǎn)犯罪中將喪失獨立存在的意義。換言之，在財產(chǎn)犯罪中，只有行為人主觀上表現(xiàn)出不尊重他人合法財產(chǎn)利益才有刑法非難的基礎(chǔ)。動用財產(chǎn)犯罪處罰那些沒有不尊重他人合法財產(chǎn)利益意思的行為人，根本不能讓公民對刑法適用效果產(chǎn)生認(rèn)同感，難以培養(yǎng)起公民對規(guī)范的信任感，刑法的一般預(yù)防目的也將落空。因此，行為人意圖通過非法手段獲得自己沒有合法權(quán)利的財產(chǎn)利益時，才能肯定其主觀上具有非法侵害他人合法財產(chǎn)利益的主觀惡性，這應(yīng)該是理解和判斷非法占有目的的基本共識。

（二）判斷財產(chǎn)損害的必要前提：行為人的請求權(quán)基礎(chǔ)

前已述及，被告人有無權(quán)利、對方有無實質(zhì)性財產(chǎn)損失，是判斷財產(chǎn)犯罪成立與否的本質(zhì)要素。行為人基于行使債權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)實現(xiàn)民法上的合法債權(quán)的，就不能認(rèn)定該行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件符合性。換言之，行為人是否存在請求權(quán)基礎(chǔ)對于定罪非常重要，只要具有這一基礎(chǔ)，行為所造成的財產(chǎn)損害，行為人的非法占有目的都不存在。對此，日本學(xué)者指出，只要存在權(quán)利基礎(chǔ)，請求對方履行的行為樣態(tài)即便是某種程度上的權(quán)利濫用行為，也極有可能不會使被害人產(chǎn)生財產(chǎn)損害，不能成立敲詐勒索罪，只不過是成立脅迫罪的問題。① 就實務(wù)中大量案件的處理而言，被害人需要履行交付義務(wù)是毋庸置疑的事實，被告人的取財行為屬于正當(dāng)行使債權(quán)的行為時，對債務(wù)消滅、被害人不存在整體財產(chǎn)損失這一點，不能輕易予以淡化甚至忽略，否則，會將行使權(quán)利的行為扭曲為與客觀事實不符的敲詐勒索犯罪行為。

在民事領(lǐng)域，就涉及權(quán)利行使的案件而言，請求權(quán)基礎(chǔ)（權(quán)利根據(jù)）的尋找，是處理爭議問題的核心工作。在某種意義上甚至可以說，難題解決就在于尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。據(jù)以支持原告請求權(quán)主張的規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)。“探尋請求權(quán)基礎(chǔ)的提問方式是‘誰得向誰根據(jù)何種規(guī)范為何種請求。”①基于合同違約的返還請求權(quán)，基于侵權(quán)行為的賠償請求權(quán)等，使得請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范體系得以形成。在一方請求另一方為某種支付的糾紛發(fā)生后，尋找請求權(quán)基礎(chǔ)是糾紛裁決者的重要使命，因此，民事法官必須形成請求權(quán)思維。我國《民法典》規(guī)定了七種請求權(quán)，包括合同請求權(quán)、類似合同請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、物權(quán)法上的請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、侵權(quán)賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。②

在刑事領(lǐng)域，對于行為人請求權(quán)基礎(chǔ)的判斷需要重點考察兩個方面：一方面，權(quán)利正當(dāng)與否。所謂的正當(dāng)與否，指的是債權(quán)本身是否具有法律上的根據(jù)。原則上，只有存在法律上的根據(jù)，才能視為是合法的債權(quán)，從而成立正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為;所謂的債權(quán)本身缺乏法律上的根據(jù)，則一般不能成立權(quán)利行使行為。在案例1（蟲草案）中，被告人陳某蓉和被害人史某蓉之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，陳某蓉基于民法的規(guī)定，有合法的請求權(quán)，其根據(jù)法律上的請求權(quán)實施強(qiáng)取財物行為，被害人不存在財產(chǎn)損失。陳某蓉雖然使用了脅迫手段迫使史某蓉清償債務(wù)，史某蓉對財物的占有與債權(quán)人相對抗，但是，這種對抗沒有合理的理由。在現(xiàn)場，雖然史某蓉等三人一再聲稱該貨款并非自身所有，而是代替他人購貨，但在陳某蓉要其出示有關(guān)證明時，史某蓉并不能有效提供。雖然事后司法機(jī)關(guān)通過查詢金融機(jī)構(gòu)等方法證明陳某蓉從史某蓉處拿走的55 萬元系他人所有，但當(dāng)時的情況并不足以使陳某蓉確認(rèn)這一事實。以事后司法機(jī)關(guān)通過各種偵查方法查明的事實為據(jù)，要求行為人在情緒緊張的當(dāng)時對此有明確認(rèn)識，多少有些強(qiáng)人所難，對陳某蓉來講并不公平。陳某蓉根據(jù)史某蓉幾次出面看貨、商定價格，又向貨主及中介人表明是其本人收貨等情況，確信55 萬元屬史某蓉所有而將其沖抵債務(wù)。此時，非違約方要求對方返還欠款的本金，以及要求其承擔(dān)支付違約金、賠償損失等違約責(zé)任，都是行為人行使債權(quán)請求權(quán)的具體表現(xiàn)，請求權(quán)基礎(chǔ)非常明確。如此，陳某蓉所主張的到期債權(quán)足以和史某蓉對財物的占有權(quán)利相對抗，而史某蓉對財物的占有權(quán)在與債權(quán)人相對抗的當(dāng)時，并沒有合理的理由，敲詐勒索罪自然沒有成立的可能性。在大量涉及主張債權(quán)的刑事案件中，被害人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，內(nèi)容是明確的，如果被告人索取的金額超過違約金總額，則應(yīng)認(rèn)為超出了正當(dāng)權(quán)利的范圍;如果索取的金額在違約責(zé)任范圍內(nèi)，則應(yīng)認(rèn)為這一主張具有法律上的依據(jù)，是在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)范圍之內(nèi)，原則上不成立敲詐勒索罪。在案例5（合作開發(fā)案）中，要考慮被告人出資履行合同參與建設(shè)工程項目的情況，以及繳納履約保證金的情況，也要考察對方因違約所需承擔(dān)的責(zé)任。在工程項目實施過程中，雙方嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議條款，單方違約的，違約方應(yīng)向守約方按工程總造價的一定比例支付違約金;給守約方造成損失的，應(yīng)按實際損失賠付給守約方。在由于一方違約，造成工程項目無法在約定期限內(nèi)施工時，根據(jù)《民法典》第577 條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對方可以要求豐泰集團(tuán)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，具有基于合同的請求權(quán)。行為人根據(jù)上述合同約定在違約金范圍內(nèi)要求對方承擔(dān)債務(wù)，其恐嚇行為就不符合客觀構(gòu)成要件。在該案件中，在發(fā)現(xiàn)對方違約后，被告人一方曾多次通過口頭和書面形式催促對方及時履約，并提示其違約風(fēng)險。但債務(wù)人并未解決其違約問題，導(dǎo)致涉案項目超過合同約定時間以后仍不具備施工條件。在此前提下，被告人根據(jù)合同約定，向?qū)Ψ街鲝埫袷聜鶛?quán)，要求其承擔(dān)違約責(zé)任，于法有據(jù)，且主張的債權(quán)數(shù)額并未超出違約金數(shù)額范圍，屬于在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)范圍之內(nèi)，行使自己的民事權(quán)利。在案例6（擔(dān)保案）中，一審刑事判決并未完全否定相關(guān)合同效力及合同權(quán)利，只是認(rèn)為合同中約定的違約金過高，進(jìn)而判定眾匯公司在《擔(dān)保協(xié)議書》中設(shè)置不合理的條款，以合法形式掩蓋非法目的的敲詐勒索行為。但是，這一認(rèn)定與刑法客觀主義的要求不符。當(dāng)事人簽訂協(xié)議是其真實意思表示，在沒有充分證據(jù)否定雙方意愿真實性的情況下，不應(yīng)輕易否定協(xié)議效力，違約金是當(dāng)事人雙方約定的，即便過高也是違反民事法律的問題，行為人的請求權(quán)基礎(chǔ)是存在的，不能因收車行為和談判過程中可能存在非法手段而簡單地認(rèn)定其收取違約金、收車費的行為全部構(gòu)成敲詐勒索罪。

另一方面，行為人提出請求權(quán)主張是否超越了正當(dāng)權(quán)利范圍。原則上，只有在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)范圍之內(nèi)，行為人索取財物的行為才能被認(rèn)為是行使正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)。一旦超出正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍，則不應(yīng)被視為是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使。在案例4（采砂案）中，認(rèn)定鄭某順收取“管理費”的行為成立敲詐勒索罪的結(jié)論未必站得住腳。主要理由如下：被告人所在的強(qiáng)盛公司具有采砂的獨家資質(zhì)決定了涉案行為是權(quán)利行使行為，缺乏構(gòu)成敲詐勒索罪的基礎(chǔ)。行為人利用恐嚇的手段實現(xiàn)自身的正當(dāng)債權(quán)，只要是在正當(dāng)權(quán)利的范圍之內(nèi)，就不宜成立敲詐勒索等罪。換句話說，強(qiáng)盛公司不僅有權(quán)在相應(yīng)河段疏浚采砂，而且其具有采砂的獨家資質(zhì)。與強(qiáng)盛公司明顯不同，被害人李某等人并未獲得采砂的資質(zhì)，其私自在上述河道采砂的行為不僅是非法的，還侵害了鄭某順的合法權(quán)益。此時，行為人享有損害賠償請求權(quán)。《民法典》第1165 條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。獲得采砂獨家資質(zhì)的強(qiáng)盛公司驅(qū)趕沒有采砂資質(zhì)侵害自己權(quán)利的非法采砂人員，以及后續(xù)對堅持采砂者收取管理費的行為，系強(qiáng)盛公司行使自己權(quán)利的行為，缺乏構(gòu)成犯罪的前提，不會造成對方財產(chǎn)損失，不符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。

（三）權(quán)利爭議與被害人的財產(chǎn)損害

毋庸置疑，如果債權(quán)的合法性存在根本性疑問或根本不屬于財產(chǎn)性質(zhì)的損害，行為人主張權(quán)利的方式違反社會通常觀念的，可能被認(rèn)定為本罪。例如，用恐嚇方式向分手后的前戀人索要所謂的“青春損失費”的，可以構(gòu)成敲詐勒索罪。此時作出有罪判決，固然考慮了行為人是否使用相當(dāng)程度的暴力、威脅手段逼迫他人履行未到期債務(wù)、行使權(quán)利的方法是否嚴(yán)重超越社會秩序允許的范圍，恐嚇手段是否具有相當(dāng)現(xiàn)實危險性。但是，更多地考慮了債權(quán)的存在是否具備請求權(quán)基礎(chǔ)，設(shè)定債權(quán)時是否有不當(dāng)行為，行為人試圖取得的財物是否明顯超過對方承諾的債務(wù)數(shù)額。因此，在實務(wù)中，主張債權(quán)行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪，需要細(xì)致考察權(quán)利基礎(chǔ)、債權(quán)總額，債權(quán)行使目的的正當(dāng)性，附帶考慮權(quán)利行使方式的相當(dāng)性、手段必要性、被害者的狀況等情形。

此外，對明確超出法律保護(hù)范圍的部分主張權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索。在司法實踐中，在判斷是否處于正當(dāng)權(quán)利的范圍內(nèi)時，有必要根據(jù)債權(quán)的內(nèi)容是否確定來進(jìn)行分析。有的行為人明顯超越合同清晰約定的違約責(zé)任規(guī)定，以暴力、脅迫手段索取超出正常費用的錢財?shù)男袨椋蛯儆诿黠@逾越其權(quán)利范圍不當(dāng)?shù)刂鲝垯?quán)利，造成了被害人財產(chǎn)損失，其犯罪性較為清楚，可以認(rèn)定其成立敲詐勒索罪。不過，在有的案件中，賠償額的多寡并無明確規(guī)定或約定，行為人的權(quán)利主張針對存在爭議的財產(chǎn)性利益，在行為人有權(quán)提出賠償請求的情形下，具體的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)取決于雙方的協(xié)商，故不能簡單認(rèn)為賠償數(shù)額在某一限度內(nèi)是合法的，超出這一限度即屬違法。換言之，在存在爭議的權(quán)利中，主張財物數(shù)額的大小對于界分正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使與敲詐勒索罪并不具有決定性意義。以當(dāng)前爭議頗大的消費維權(quán)為例，通常不能以索賠數(shù)額超過法律規(guī)定的范圍或合理的范疇作為判斷依據(jù)，去認(rèn)定被害人存在財產(chǎn)損失。根據(jù)私法自治原則，行為人對合同權(quán)利的行使具有任意性，其有權(quán)根據(jù)自己的意愿與認(rèn)知來確定權(quán)利的范圍。如果只是因為索賠數(shù)額過高就對被告人定罪，勢必意味著對私法自治原則的否定。某一爭議事項如果涉及人們的切身利益，消費者在遭受損害后提出較高索賠數(shù)額要求，是常見且不難理解的，因此，不應(yīng)將合理索賠數(shù)額限定在較低范圍內(nèi)。①換言之，對于內(nèi)容不確定的債權(quán)，索賠數(shù)額高低不是定罪根據(jù)，因為提出請求一方的要求能否被滿足，完全可以由中立的第三方（如法官、仲裁員等）進(jìn)行裁決，索賠一方的要求即便過高也不會形成對民事法官裁判的實質(zhì)約束。

上述分析表明，就權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限問題而言，從實質(zhì)財產(chǎn)損害這一角度切入，排除財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件符合性的主張具有合理性。在權(quán)利基礎(chǔ)存在爭議時，或行為人自認(rèn)為在拆遷補(bǔ)償?shù)仁马椫羞^于“吃虧”，進(jìn)而提出較高民事賠償要求，伴隨使用舉報、向媒體揭發(fā)等恐嚇手段等情形的，該行為不會造成實質(zhì)的財產(chǎn)損害，應(yīng)認(rèn)定行為人無罪。因敲詐勒索基層地方政府等單位而被定罪的判決，與機(jī)關(guān)、單位不可能陷入恐懼這一基本共識相悖，在權(quán)利人自身存在請求權(quán)基礎(chǔ)時，被害單位也不可能存在財產(chǎn)損失，因此，相關(guān)有罪判決的正當(dāng)性存疑。在使用恐嚇方式主張權(quán)利的場合，以手段不能被社會所容忍而輕易肯定財產(chǎn)犯罪的成立是值得商榷的。僅以行為人沒有非法占有目的否定其犯罪性，也存在說理不足的疑問。

（四）使用恐嚇方法主張權(quán)利者雖不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，但可能成立他罪

事實上，用違法的方法主張權(quán)利不僅不為民法所禁止，也一直是刑法所反對的。《刑法》第238條第3 款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，不構(gòu)成敲詐勒索罪、綁架罪，但構(gòu)成非法拘禁罪，遵循的就是同樣的旨趣。換言之，為了維持法秩序的統(tǒng)一性，基于刑法的謙抑性，對于受到民事法律保護(hù)的債權(quán)，在刑法上應(yīng)認(rèn)定行為人沒有侵犯債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利，沒有侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，為索取合法債務(wù)而非法拘禁他人，甚至由此“致人重傷的”或者“使用暴力致人傷殘、死亡的”，都屬于以非法手段實現(xiàn)合法債權(quán)的行為，手段行為雖然可能構(gòu)成非法拘禁罪、故意傷害罪或者故意殺人罪，但不能構(gòu)成敲詐勒索罪、綁架罪。與此類似，對權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪問題的處理，也必須要考慮法秩序統(tǒng)一性原理，從而實現(xiàn)對嚴(yán)重違法行為的準(zhǔn)確定罪。②

犯罪的本質(zhì)是違反行為規(guī)范進(jìn)而造成法益侵害。只要認(rèn)為違法性的實質(zhì)在于法益侵害及其危險，各個犯罪的違法性內(nèi)容當(dāng)然各不相同，就不同犯罪而言，違法性判斷完全是相對的，不能以實現(xiàn)債權(quán)的手段行為具有其他犯罪的違法性為根據(jù)，而認(rèn)定該行為也具有敲詐勒索罪的違法性。由于被告人的動機(jī)是行使權(quán)利，在認(rèn)定其取財行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的同時，如果該手段行為不具有社會相當(dāng)性，僅以手段行為作為追訴對象即可，但被告人行使債權(quán)的手段、方法是否具有社會相當(dāng)性，并不影響其行使合法權(quán)利這一行為性質(zhì)。使用恐嚇方法主張權(quán)利者，雖不構(gòu)成敲詐勒索罪，但根據(jù)其具體的暴力、脅迫手段，可能成立其他犯罪。例如，如果行為人不當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，其手段行為侵害侵犯人身權(quán)利或者社會管理秩序的，根據(jù)其手段的不同可以成立非法拘禁、非法侵入住宅、故意傷害等罪。值得注意的是，為索要正當(dāng)債務(wù)而恐嚇?biāo)说模豢赡軜?gòu)成尋釁滋事罪。①

上述觀點也為司法解釋所認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行為人為索取債務(wù)，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成故意傷害等其他犯罪的，依照《刑法》第234 條等規(guī)定處罰。由此可見，在為了實現(xiàn)債權(quán)（包括非法債務(wù)）而犯罪的案件中，由于存在事先約定的權(quán)利基礎(chǔ)，未造成被害人的財產(chǎn)損失，一般應(yīng)只按其手段行為所構(gòu)成的犯罪如非法拘禁、故意傷害等其他犯罪處理，而不是按搶劫、綁架、敲詐勒索等財產(chǎn)犯罪處理。在案例1（蟲草案）中，被告人陳某蓉主張的債權(quán)屬于已到期債權(quán)，其所取得的財物并未超過債權(quán)總額，沒有給被害人造成實質(zhì)的財產(chǎn)損害，同時被告人行使權(quán)利的方法并未嚴(yán)重超越社會秩序允許的范圍。雖然陳某蓉帶領(lǐng)多人出現(xiàn)在現(xiàn)場，但并未攜帶槍支、管制刀具脅迫他人履行債務(wù)，迫使史某蓉履行債務(wù)的手段也并不具有值得刑罰處罰的現(xiàn)實危險性，所以也不能成立尋釁滋事或其他犯罪。

四、結(jié)語

就權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪的界限問題而言，從實質(zhì)財產(chǎn)損害角度切入，肯定債務(wù)人即使被恐嚇，也只是債務(wù)相應(yīng)減少，而其本身并未受到損害，因而排除財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件符合性的主張具有合理性。在權(quán)利基礎(chǔ)存在爭議時，或行為人自認(rèn)為在拆遷補(bǔ)償?shù)仁马椫小俺蕴潯保M(jìn)而提出較高民事賠償要求，伴隨使用舉報、向媒體揭發(fā)等恐嚇手段等情形的，該行為不會造成實質(zhì)的財產(chǎn)損害，應(yīng)認(rèn)定行為人無罪②;因敲詐勒索基層地方政府等單位而被定罪的判決，與單位不可能陷入恐懼這一基本共識相悖，在權(quán)利人自身存在請求權(quán)基礎(chǔ)時，被害單位也不可能存在財產(chǎn)損失，因此，相關(guān)有罪判決的正當(dāng)性存疑;在使用恐嚇方式主張權(quán)利的場合，以手段不能被社會所容忍而輕易肯定財產(chǎn)犯罪的成立是值得商榷的;僅以行為人沒有非法占有目的否定其犯罪性，也存在說理不足的疑問。敲詐勒索罪是對整體財產(chǎn)的犯罪，行為人具有要求對方交付財物的權(quán)利進(jìn)而取得其財物的，如果其所主張的債權(quán)是正當(dāng)?shù)模惺沟膫鶛?quán)也并未超出正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍，行為人的行為就沒有使對方的財產(chǎn)狀況惡化，沒有使對方遭受實質(zhì)上的財產(chǎn)上損害，即便其是以脅迫手段實現(xiàn)了債權(quán)，也不涉及敲詐勒索罪的問題。

從我國當(dāng)前的實際情況出發(fā)，對行為人行使權(quán)利時使用恐嚇手段的行為給予過多限制的做法不僅對行為人個人來說不公平，也不利于提高社會整體的誠信度，為大量“老賴”提供了可乘之機(jī)。基于此，對不當(dāng)主張民事權(quán)利的行為，不宜認(rèn)定為敲詐勒索罪，而只能針對行為人所使用的手段行為本身考慮其是否有構(gòu)成其他犯罪的可能性。

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)

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