下面是小編為大家整理的質(zhì)疑民法典起草中“新人文主義(下),供大家參考。

　質(zhì)疑民法典起草中的“新人文主義(下)

　評徐國棟《兩種民法典起草思路: 新人文主義對物文主義》

　張谷 北京大學法學院 教授

　 三、

　關(guān)于“哲學基礎(chǔ)”

　徐國棟認為, 他的方案與梁慧星的方案, 更重要的是實質(zhì)上的差別, 即兩種方案的哲學基礎(chǔ)、 思想基礎(chǔ)的差別: 梁慧星受德國民法典宏觀物文主義, 或稱半個物文主義之影響, 透露出濃烈的物文主義氣息;而徐國棟的方案受法國民法典人文主義之影響, 回到法國民法典而又超越法國民法典, 是新人文主義的。

　此處的“文” 作“中心” 解, 則物文主義是以物為世界中心的觀點; 神文主義是以神為中心的世界觀;人文主義, 強調(diào)人是世界的中心。

　而新人文主義與舊人文主義的區(qū)別有二: 認識論上的區(qū)別和對人的地位認識不同。

　我想指出的是, 徐文所謂的“實質(zhì)” 與學理上所謂“法典的內(nèi)部系統(tǒng)”

　[1], 有關(guān)聯(lián)卻非同一, 前者在徐文中指民法典的哲學基礎(chǔ), 即笛卡爾式的主、 客觀世界的二元論, 實際上是精神實體和物質(zhì)實體二元論。

　后者學理上通常指民法的所有基本原則和思想, 如, 承認人和人格權(quán)、 契約自由、 賦予法人人格等等, 它們不像自然法那樣能永恒和

　普遍地有效, 而只能在特定時間空間中才有效。

　它們是一些當下賦予民法內(nèi)容一定意義的、 具有法律性質(zhì)的價值取向和標準。

　它們?yōu)榫唧w的規(guī)定所接受、 發(fā)揮, 并賦予規(guī)定一定的意義及功能, 支撐起民法的骨骼, 使民法規(guī)定不致成為雜亂無章、 缺乏相互關(guān)聯(lián)的單行規(guī)定, 使民法規(guī)定除了在形式上有秩序外, 在實質(zhì)上也有秩序。

　當然法典的內(nèi)部系統(tǒng)是要受法典的哲學基礎(chǔ)影響的。

　徐國棟在論證上述觀點時存在兩個方面的問題:

　第一, 徐國棟先是將人法、 物法有先后順序的二分法作為人文主義民法的唯一表現(xiàn)形式, 然后簡單化地將民法的基本問題與哲學的基本問題相等同, 將人法、 物法與哲學上的主觀世界、 客觀世界一一對應(yīng), 不僅在理論上說不通, 思維也不合邏輯性。

　如所周知, 哲學的基本問題, 按照恩格斯在 《路德維希· 費爾巴哈和德國古典哲學的終結(jié)》 一文中的歸納, 無非是存在與意識、 物質(zhì)與精神的關(guān)系問題, 換言之, 在世界本源問題上, 究竟是物質(zhì)第一性, 還是精神第一性。

　笛卡爾的二元論只是眾多看法中的一種。

　他不信任感覺, 只相信理性, 為此他要人們對知識和感覺到的物體屬性加以普遍地懷疑。

　當然他不同于皮浪(Pyrrho) 主義者那樣為了懷疑而懷疑, 也不像蒙臺涅(Mon-taigne) 那樣問“我知道什么?” (Que sais- je? ) 。因為“懷疑” 這一思維過程本身是無可懷疑的, 所以他可以確定地說“我思故我在” ( cogito ergosum) 。

　他認為, 世界上有兩類實體: 精

　神實體和物質(zhì)實體。

　后者具有廣延性, 而前者具有思維性。

　兩種實體互不依賴, 相互平行。

　他認為靈魂決不像其他物那樣, 可以從物質(zhì)的力量中衍生出來, “說靈魂在人的身體中如同舵手在自己的船上一樣, 然后才去發(fā)動各個器官, 這樣說是不夠的。

　靈魂必須同身體更為緊密地結(jié)合、 聯(lián)系起來, 具有同我們相似的感覺和愿望, 這樣才能成為真正的人。

　”

　[2]假如精神和物質(zhì)不能相互作用, 為何我的肉體儼然像我的精神支配者它在活動?笛卡爾的荷蘭門徒格令克斯(Geulincx) 發(fā)明了“二時鐘說” 。

　假定你有兩個都十分準確的鐘; 每當一個鐘的針指整點, 另一個鐘就要鳴響報時, 因此倘若你眼看著一個鐘, 耳聽另一個鐘的響聲,你會以為這個鐘促使那個鐘打點。

　精神和肉體也如是。

　各自由神上緊弦, 彼此步調(diào)一致。

　[3]這時他又用上了其師的“神助說” (systema assistentiae) 。

　[4]

　 笛卡爾所說的“我” 實際上指的就是精神實體, 而“思” 則是“我” 這個精神實體的屬性。

　“思” 的能力居處于“精神實體” 中,它們不可分割地結(jié)合在一起, 構(gòu)成一種同一性“我思” 。

　“我思” 雖然不可分, 但其中的“我” 和“思” 還是不同, 猶如事物與樣態(tài)之不同。

　笛卡爾并“把思維了解為出現(xiàn)在我們意識中的一切, 了解為我們所意識到的東西; 因此意志、 想像(表象) 、 感覺也都是思維”

　[5]。準此, 則“思維者” 是能思維的東西(res-cogitans) ———精神實體, “思維” 是精神實體的屬性、 能力, “所思者” 是思維的內(nèi)容, 一

　切(不管其實際上如何) 皆可成為思維的內(nèi)容, 被思維把握, 直接與心靈相聯(lián)系。

　用笛卡爾的話來說, 我赤身睡在床上, 可是我在夢中以為自己穿著晨衣坐在爐火邊, 雖然我的身體沒有位移, 甚至沒有身體, 我也可以這么想, 而且這種想像中的身體、 晨衣、 爐火都是沒有廣延的。因此由“思維” 聯(lián)結(jié)起來的“思維者” 和“所思者” 構(gòu)成了主觀世界。

　外在的客觀世界是物質(zhì)實體的世界, 廣延和運動是第一性的質(zhì),顏色、 氣味、 味道是由于人的知覺而產(chǎn)生的, 因而是第二性的質(zhì)。

　民法的基本問題, 則是關(guān)注社會中人(相對于政治中人) 就有限的生活資源(自然資源及制度資源) 如何取得或合理分配的問題, 即人與人間的私的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題。

　人法也好, 物法也好, 調(diào)整的都是人與人之間的關(guān)系。

　民法上的人———權(quán)利義務(wù)的主體———首先是有著自然屬性的社會人, 其精神性的一面對于民法確立主體平等原則, 固然功不可沒; 但其物質(zhì)性的一面, 他/她的五官四肢也受到人身權(quán)的保護, 屬于人法的范疇。

　作品、 發(fā)明、 商標、 債務(wù)人之給付等并無廣延,但調(diào)整它們所形成的知識產(chǎn)權(quán)法、 債法卻被公認為屬于物法。

　締結(jié)婚姻關(guān)系或者共同生活關(guān)系的男女/男男/女女, 恐怕也不只是無廣延的精神實體間的關(guān)系, 否則婚姻法中就無需規(guī)定同居義務(wù), 也無需禁止家庭暴力。

　即使是物權(quán)法, 其中規(guī)定的不動產(chǎn)相鄰人的相鄰權(quán), 質(zhì)權(quán)人握有的權(quán)利, 作為一種制度資源, 它們縱無廣延, 依然在物法中取得了一席之地。

　對于這些法律現(xiàn)象, 恐怕徐國棟的二元論也不能夠解釋得清楚。

　其實, 民法上人法、 物法之分, 大體上是根據(jù)基于權(quán)利所可享受的利益是經(jīng)濟利益還是人身利益來區(qū)分的。

　徐國棟一方面按民法學界對人身關(guān)系、 財產(chǎn)關(guān)系的共識來構(gòu)造自己方案中的人法、 物法, 另一方面又拋開這點共識, 機械地將“人法與物法的二分” 說作是哲學上“主觀世界與客觀世界的二分的法律化” 。

　而他并未告知我們他是如何神秘地“法律化” 的, 只是又拽出一個客觀唯心主義的黑格爾搪塞過去。

　那么黑格爾的一元論的“絕對精神” 又是如何可能與笛卡爾的二元論嫁接的?我認為, 我們固然可以而且也應(yīng)該從哲學的角度對人法、 物法包含的各部分間相互關(guān)系予以考察, 但是人法、 物法的劃分自有民法學上的依據(jù)可循, 如果硬把哲學上的話語拿來取代民法學本身的討論, 則不僅大家的基本共識給化解了, 恐怕會出現(xiàn)“哲學” 君臨一切學問, 猶如中世紀神學凌駕于其他學問之上類似的情形。

　總之, 徐國棟先驗地認為先人法、 后物法的編制法才是符合人文主義的, 由此出發(fā)順手牽出了笛卡爾———因為他的二元論與自己的人法物法二編制似乎存在著對應(yīng)關(guān)系———, 然后含糊地把“主、 客觀世界法律化” 后, 草率地為自己的民法思路尋找了自相矛盾但卻威風凜凜的笛卡爾和黑格爾作后盾。

　第二, 徐國棟對人文主義民法采用雙重的判斷標準, 貶抑德國民法典, 抬高法國民法典, 給自己制造了又一個矛盾。

　人文主義是相對于神文主義而言的, 它肇始于古希臘, 復興于中世紀之后。

　這種思想對哲學、 文學、 音樂、 繪畫、 科學等都曾產(chǎn)生過巨大的影響。

　馬克思說, “對

　宗教的批判是其他一切批判的前提” , “謬誤在天國的申辯一經(jīng)駁倒,它在人間的存在就暴露了出來” , “反宗教批判的根據(jù)就是: 人創(chuàng)造了宗教, 而不是宗教創(chuàng)造了人” , “人就是人的世界, 就是國家、 社會” , “宗教批判摘去了裝飾在鎖鏈上的那些虛幻的花朵, 但并不是要人依舊帶上這些沒有任何樂趣任何慰藉的鎖鏈, 而是要人扔掉它們,伸手摘取真實的花朵” , “因此, 彼岸世界的真理消逝以后, 歷史的任務(wù)就是確立此岸世界的真理……于是對天國的批判就變成了對塵世的批判, 對宗教的批判就變成對法的批判” 。

　[6]近代歐洲各國興起的法典編纂運動就是“確立此岸的真理” 、 “對法(指封建的等級法)的批判” 的重要組成部分。

　“嚴格言之, 沒有人文主義思潮就不會有市民法的法典編纂, 因為市民法不過是世俗法的意思, 在神文主義的背景下, 一切社會關(guān)系都交給教會法調(diào)整就是了。

　” 徐國棟的這一論斷, 我深表贊同。

　按照這一觀點, 德國民法典無疑也是人文主義思潮激蕩下的產(chǎn)物。

　然而遺憾的是, 徐國棟對于人文主義的民法還有著另外的標準———純粹形式的標準。

　他在別處又說“人文主義的民法———大陸法系的所有民法, 除了德國法族的以外, 都屬于這一類型” 。

　“不論在德國還是日本, 在民法典結(jié)構(gòu)之宏觀上, 采用的都是物文主義” , “都只是半個物文主義, 即宏觀上的物文主義” 。

　為什么呢?“因為它使用的潘德克吞體系不過是人文主義的法學階梯體系的一個變種, 前者把后者進行了分解, 將后者的結(jié)構(gòu)以縮微的形式保留在自己的總則中,同時在編的宏觀層次進行了物文主義的再造。

　” 徐國棟這一番話暗含

　的邏輯是: 只有法學階梯體系(羅馬式編制法) 才是人文主義的, 法國法族是羅馬式的, 所以是人文主義的。

　德國法族是潘德克吞式的, 非為法學階梯式, 故非人文主義的。

　其總則中先規(guī)定“人” , 是法學階梯的縮微, 故其“僅有的一點人文主義光輝” 也要歸功于法學階梯的照耀。

　我的問題是: 法學階梯的形式產(chǎn)生在前, 人文主義思潮復興于后,人文主義民法如何與法學階梯的形式必然地結(jié)為同盟?人文主義民法沒有或者不能有其他的表現(xiàn)形式嗎?人文主義民法典的判斷標準究竟是實質(zhì)的還是形式的?退而言之, 即便其標準是形式的, 難道其形式的標準真的墮入唯“法學階梯” 至上了嗎?果真如此, 英國的普通法算是人文主義的還是非人文主義的?

　 毋庸諱言, 德國民法以自由的經(jīng)濟人出發(fā), 假定人的形式上的平等, 卻很少顧及社會問題, 對經(jīng)濟上弱者的保護不明確, 其對雇傭契約和租賃權(quán)的規(guī)定, 只是涂上一層“社會潤滑油”

　[7]而已。

　就像馬克思所說的: “勞動力的買賣是在流通領(lǐng)域或商品交換領(lǐng)域內(nèi)進行的,這個領(lǐng)域是天賦人權(quán)的真正的樂園。

　在這里占統(tǒng)治地位的是自由、 平等、 所有權(quán)和邊沁。

　自由!因為在這里商品的買者和賣者都只聽命于自由意志。

　他們是以自由的、 法律上平等的人的資格締結(jié)契約的。

　”可是在契約締結(jié)之后, “一個是喜笑顏開, 雄心勃勃地動手搞自己的事業(yè), 另一個卻是垂頭喪氣, 趑趄不前, 好像是在市場上賣掉了自己的皮, 除了 等著硝皮之外, 再沒有什么指望。

　”

　[8]但這不過是以人為中

　心的前提下, 民法在“個人本位” 和“社會本位” 上的差別。

　如果從動態(tài)的角度看, 此后德國民法的發(fā)展卻又趨向另一極端。最近 Isensee在研究德國聯(lián)邦憲法法院有關(guān)保證的判決時指出, “當初民法典是一滴一滴地摻入社會之油, 到現(xiàn)在則是成桶成桶地往里倒了。

　” 德國聯(lián)邦最高法院的 Bungeroth 甚至說“社會的油倒得實在太多了, 以至于可以說是油浸的私法”

　[9]。

　德國民法典的上述缺陷在《拿破侖法典》 中也是存在的, 甚至可以說是遺傳自《拿破侖法典》 。

　[10]該法典將租賃分為物的租賃和勞動力的租賃, 這兩種租賃又分為: 房屋租賃、 土地租賃、 勞力或服役的租賃及畜類租賃, 勞動者地位之低下可見一斑。

　[11]而且, 該法典中還規(guī)定了近乎野蠻的“民事死亡” 制度, 使受死刑宣告者和受其他終身身體刑者的所有權(quán)、 繼承權(quán)、 贈與或立遺囑的權(quán)利、 監(jiān)護資格、民事訴訟的當事人能力被剝奪, 且此前締結(jié)的婚姻視為消滅。

　[12]《拿破侖法典》 甚至連形式上的平等也沒有完全實現(xiàn), 在夫妻關(guān)系、親子關(guān)系上, 該法典規(guī)定了夫(父) 是一家之長的原則; 在法定離婚原因方面, 妻子只是在其夫?qū)㈡皨D留在夫妻共同之家宅時才得要求離婚,而丈夫在妻子通奸的場合即可要求離婚。

　[13] 更何況,《拿破侖法典》第 8 條規(guī)定, “所有法國人都享有民事權(quán)利” , 也只是限于“法國人” , 而德國民法典第 1 條開宗明義“人的權(quán)利能力自出生完成之時開始” , 把權(quán)利能力賦予了全體人, 這樣一切人都成了法律上的人格者。

　[14]再有, 《拿破侖法典》 中根本沒有提到人格權(quán)問題, 而德國民法典開始承認具體人格權(quán), 第 12 條規(guī)定了姓名權(quán)(Namensrecht) ,

　在第二編債的關(guān)系法中不法行為部分規(guī)定了保護人的生命(dasLeben) 、 身體(derK rper) 、 健康(die Gesundheit) 、 自由(die Freiheit) 等。

　既然從內(nèi)容上可以清楚地看到, 德國民法典的缺陷, 法國民法典也是存在的, 而德國民法典的一些優(yōu)點, 則是法國民法典所不具備的。

　但徐國棟不愿意借助于法典內(nèi)容, 讓事實來說話, 而是一味迷信形式標準, 只重外表, 將德國民法典打入另冊———趕出人文主義民法圈, 還要將其總則開篇規(guī)定“人” 的功勞記在法學階梯的賬上,豈不成了皇上賜死, 還得讓人謝主龍恩?

　 的確, 徐國棟的主張突出人的地位, 有其合理性, 在國外也不乏同道。

　如 Orlando de Carvalho 就曾以反人道主義批評過 1966 年葡萄牙民法把法律...

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