萬江 金世軒
作者簡介：萬江，西南政法大學經濟法學院教授、博士生導師；
金世軒，西南政法大學經濟法學院。
. See Statute of Labourers 1351， 25 Edw. 3 c. 1–7 （Eng.）; See Ordinance of Labourers 1349， 23 Edw. 3 c. 1–7 （Eng.）.（英國1349年的《勞工條例》和1351年的《勞工法規》法規中，就對雇主之間相互挖角員工的行為持否定態度，并將勞動者未經許可離開雇主的行為認定為犯罪。）
摘要：互不挖角協議發生于勞動力市場，是用人單位之間達成的不招攬或雇傭對方員工的合意。互不挖角協議具有降低生產成本、穩定勞動力競爭秩序的價值，但同時也會產生減損勞動力市場和產品市場競爭、扭曲競爭和交易公平、降低市場效率的壟斷后果，并最終損害消費者福利和社會公共利益。基于對互不挖角協議的競爭損害和反壟斷法適用性的不確定，大多數法域對以反壟斷法規制互不挖角協議尚持慎重態度。實際上，互不挖角協議對競爭的損害確有規制必要。反壟斷法存在規制互不挖角協議的現實需求，且相較于其他規制手段更具效益優勢，因而是互不挖角協議最適當的規制手段。在我國之后可能的制度設計中，還可以考慮對互不挖角協議分類設計具體規則，并引入相關性分析手段，以提升反壟斷法規制互不挖角協議的實效。
關鍵詞：互不挖角協議；
勞動力市場；
反壟斷法；
競爭
勞動者流失會干擾企業的正常生產經營，增加生產成本、降低生產穩定性，并曾因此為法律和商業道德所限制。隨著社會的發展，勞動者的正當權益日漸得到重視，限制勞動者流動不再得到法律的無條件保護。于是，用人單位之間達成不雇傭彼此的勞動者的合意，即互不挖角協議，逐漸成為常態。調查顯示，美國有38.1%的勞動者曾受到包括互不挖角協議在內的勞動力限制行為影響。在我國，無論是在養殖業等傳統產業領域還是在互聯網行業等新興產業領域，互不挖角協議也屢見報端。
一方面，互不挖角協議旨在消除勞動力競爭，因此可能產生壟斷風險；
另一方面，互不挖角協議可以降低企業生產成本，且對勞動力市場的競爭損害存在不確定性，加之反壟斷法對勞動力市場長久保持緘默，一些學者懷疑反壟斷法能否對勞動力市場中的互不挖角協議作出適當而有效的規制。
由于互不挖角協議對競爭和經濟運行的具體影響還不明確，學者對互不挖角協議的反壟斷法適用性又存有質疑，即便是在這一領域最為激進的美國也僅在2016年認定了部分互不挖角協議違反反壟斷法。我國國家市場監督管理總局在2023年曾對“牧原”等企業達成的互不挖角協議展開調查，但尚未將互不挖角協議認定為壟斷協議。為此，本文試圖探討反壟斷法規制互不挖角協議的可能性，在厘清互不挖角協議的競爭效應之后，回應有關反壟斷規制互不挖角協議的質疑，并嘗試為未來可能的規制提供制度設計層面的粗淺建議。
一、互不挖角協議的類型與表現
挖角是用人單位獲取其他用人單位勞動者的行為。互不挖角協議，主要指用人單位之間達成的，不招攬或雇傭對方單位的勞動者，借此降低用工成本和風險的合意。為了防止員工通過先辭職再入職其他協議方的方式規避協議，互不挖角協議禁止雇傭的對象逐漸擴展到了協議方的離職員工。依據協議簽訂的目的可以將互不挖角協議分為僅以消除挖角行為為目的的純粹的互不挖角協議和以實現經營者集中為目的的輔助經營者集中的互不挖角協議。純粹的互不挖角協議按照協議主體是否存在勞動力競爭關系又可以分為競爭性用人單位之間的互不挖角協議和特許經營中的互不挖角協議。
（一）競爭性用人單位之間的互不挖角協議
競爭性用人單位之間的互不挖角協議是競爭性用人單位之間達成的，以制止彼此間挖角行為為目的的合意。其具備以下特點：第一，作為純粹的互不挖角協議，協議的唯一目的是制止挖角行為，而非通過制止挖角行為達成其他經濟目的。第二，協議的主體——競爭性用人單位，是在某一時期對同一地理范圍內的同一類勞動者具有需求的用人單位，而不論其在產品市場是何種關系。因此，協議在勞動力市場中具備“橫向”的結構特征。如，溫州市46所民辦中小學通過“公約”約定：成員單位不得招聘其他學校合同期內的教師和無故離職教師，違者賠償對方損失，并負擔信用罰。再如，牧原、溫氏、雙胞胎、正大四家生豬養殖企業對養殖業相關人才存在競爭關系，是競爭性用人單位，為防止彼此間勞動力“惡意競爭”而簽署了“互不挖人公約”，這也屬于此類協議。
（二）特許經營中的互不挖角協議
特許經營中的互不挖角協議是品牌方要求加盟者不對其他加盟者實施挖角行為的協議。從目的來看，此類協議旨在消除加盟者之間的勞動力競爭，因此屬于純粹的互不挖角協議。從協議的主體來看，不同于競爭性用人單位之間的互不挖角協議簽訂主體的“橫向競爭”關系，此類協議的簽訂主體是不具備勞動力競爭關系的品牌方和加盟者，因而具備了“縱向”的外觀。這種協議一般在特許經營合同中以條款形式出現。如快餐連鎖品牌麥當勞的特許加盟協議中就曾禁止加盟商招攬或錄用本品牌其他加盟商在職或離職六個月以內的勞動者。特許經營中的互不挖角協議較為普遍，如今，美國58%的主要特許經營商制定的特許經營合同中包含禁止加盟商之間相互挖角的條款。
（三）輔助經營者集中的互不挖角協議
輔助經營者集中的互不挖角協議，通常是賣方公司在將自身的組織體出售給買方公司時，為防止被出售組織體的價值因其勞動力流動而發生波動，與組織體或與賣方公司簽訂的互不挖角協議。不同于上述兩類純粹的互不挖角協議以消除勞動力競爭為目的，輔助經營者集中的互不挖角協議旨在促成被出售組織體與買方公司的集中，消除競爭僅是實現集中的必要手段。因而此類協議在時間上大多以集中完成為限，在范圍上僅約束影響集中的高價值勞動力。舉例來說，Chrysler公司打算將其Airtemp部門出售給Fedders公司，為了保持被收購部門對收購者的價值，Chrysler公司與Fedders公司簽署了不挖角協議，承諾在出售進行期間不雇傭將被出售部門的雇員。而在2019年，阿里巴巴公司在收購網易公司旗下的組織體“考拉海淘”時，也與網易公司簽訂了覆蓋考拉海淘全體員工、以收購流程的完成為時限的互不挖角協議，以此保證被出售組織體價值的穩定。
二、互不挖角協議的競爭效應分析
（一）扭曲而非維護勞動力競爭秩序
互不挖角協議產生的邏輯起點是避免挖角造成的利益損害。比如，“牧原”作為生豬養殖龍頭企業具備技術和管理優勢，其他企業通過高薪挖角“獵取”牧原公司的技術、管理人才可以提高自身競爭力。對牧原而言，高價值勞動者的流失會影響正常生產經營、浪費人力資源培養成本，還可能導致關鍵信息的泄露。部分行業的挖角行為除了影響生產之外還可能產生社會問題，如溫州市私立中小學通過高薪招攬本地區其他學校優秀教師，教師的頻繁流動使得其原有學生的教學計劃中斷或變更，并造成優質教育資源的過度集中，破壞義務教育的普惠性質。由于挖角行為具有上述負面效果，互不挖角協議作為企業的自治手段似乎具備了維護競爭秩序的正當性。
然而，互不挖角協議可能以維護競爭秩序之名行扭曲競爭秩序之實。從經濟角度來看，社會生產率的提高是由勞動者個人或少數企業改進生產技術手段，提升個體生產率或企業生產率，再通過主動或被動的技術擴散，使先進技術傳導到整個行業才達成的。在社會生產率完成提升之前，率先提升生產率的企業都將積累超額利潤和由此帶來的競爭優勢，并因此仍舊保有創新激勵。后發企業通過挖角先行企業的熟練勞動力提升自身的生產水平，客觀上促進了先進生產技術和生產理念在行業內的擴散，有益于社會生產率的提升。
從規制角度來看，在威科先行中可以檢索到在2006年到2023年7月間，用人單位對挖角行為提起的反不正當競爭之訴16起。其中認定不構成不正當競爭的14起案例中，法院普遍認為，遭遇挖角是用人單位需要面臨的經營風險，是勞動力競爭結果的必然體現，也是勞動者自主擇業的必然結果，行為本身不具有可責性。對于挖角行為可能產生的違約和次生的商業秘密泄露等損害，應在實際發生后依照合同規范和商業秘密等相關規范進行救濟。近三年的7份判決均采用了此種觀點。由此可知，面對競爭和秩序的權衡，實踐領域逐漸形成了“允許挖角競爭形式，制止具體違法行為”的規制思路。
正如產品競爭包括吸引初次消費者和吸引其他經營者的客戶等兩種方式。勞動力競爭也僅有招聘無工作者和挖角等兩條渠道。挖角是對在職勞動者的競爭，競爭必然損害一方的競爭利益。除法律給予明確保護的競爭利益（如專利、商業秘密）外，損害競爭利益作為競爭的必然結果，不是競爭正當性的評價依據。因此，在商業秘密等不應受損的權益得到法律保護的前提下，避免競爭利益損失不能為互不挖角協議提供正當性基礎，禁止挖角這一競爭形式卻構成了對競爭的直接減損。因此，互不挖角協議已經超出維護競爭秩序的自治行為的合理范疇，違背法律實踐作出的安排，構成對勞動力競爭秩序的扭曲。
（二）損害而非無礙勞動力交易公平
部分學者認為，由于勞動者可以更換用人單位，或通過學習更換職業，因而極大地拓展了勞動力交易的地域范圍、豐富了可替代的職位選擇。因此，勞動力交易相關市場龐大到沒有一家用人單位在該市場上擁有足以影響交易條件的市場份額。且勞動力市場中也很少存在提供類似“關鍵設施”的不可替代性職位的用人單位。所以勞動力交易相關市場的競爭通常是充分的。在這樣的市場中，當用人單位的交易條件不合理時，勞動者就會流向其他交易者。相較于勞動者繁多的交易對象，少數用人單位達成的互不挖角協議，既不會嚴重損害勞動者的職業選擇利益，也不足以通過消除勞動者的其他交易機會，迫使其接受不公平的交易條件。因此，互不挖角協議不會影響勞動力交易公平。
上述觀點忽視了勞動力交易的特性。第一，勞動力交易的地域范圍受限于勞動者的通勤能力，勞動者雖然可以更換用人單位，但只能在通勤范圍之內選擇交易對象，因此勞動力交易的相關地域市場可能遠小于預期。第二，實證研究表明，勞動者轉換職業可能導致半年到三年收入的損失。對于理性的勞動者來說，高昂的職業轉換成本對新工作的效用提出了更高的要求，從而縮限了相關市場的范圍。第三，不同于商品交易只需要消費者單方的購買意愿，勞動力交易需要勞動者和用人單位的雙向認可。因而，勞動力交易是相較于普通商品交易更加“驚險的跳躍”。第四，勞動者處于信息劣勢，因而不能及時更換交易對象。勞動力交易的上述特性，決定了勞動力交易相關市場遠非如部分學者期待的那樣寬廣且競爭充分。在這樣“狹窄”而“粘稠”的相關市場中，互不挖角協議足以影響勞動力交易的公平。
影響首先表現為互不挖角協議剝奪勞動者的交易選擇權。在Leinani Deslandes訴麥當勞案中，Deslandes是麥當勞加盟店員工，另一家麥當勞加盟店因其能力出眾，愿意提供更高的職位和待遇，但其當前工作的加盟店根據在麥當勞特許經營協議中，“加盟商之間不得雇傭彼此員工”的互不挖角條款，阻止了Deslandes更換工作。競爭與選擇是在交易的兩端對應而生的概念。在勞動力競爭中，一方的競爭，或者說另一方的選擇不但是市場確保交易公平的手段，更是勞動者作為人而非工具的體現。隨著互不挖角協議對競爭和選擇的消除，勞動力交易的公平岌岌可危。
競爭和選擇的喪失使勞動力交易的公平缺乏保障。在競爭充分的情況下，任何顯失公平的交易條件都難以獲得勞動力。在用人單位達成互不挖角協議后，極端情況下，協議將原本由數個用人單位構成的相關市場分割為一個個獨立而封閉的，僅有一個用人單位作為買方的完全壟斷市場。在這樣的市場中，勞動者毫無交易公平可言。以工資為例，在溫州市某類教師構成的相關市場中，為了避免教師的流失，沒有一所學校會設置明顯低于平均水平的工資。若一所學校在不虧損的前提下設置高于平均水平的工資，則可以獲得勞動力競爭優勢。在理想情況下，為防止教師被挖角，所有學校都將提升工資，最終將勞動力價格（工資）提升到勞動力價值附近。在簽訂互不挖角協議之后，提升或降低工資均不能引起教師流動，理性的學校將會轉而降低工資獲取成本優勢。教師的勞動力交易公平由此受到侵害。在現實中，針對美國工資水平的調查研究也已經證明，勞動力競爭的減弱會降低勞動力供給的彈性，并導致工資的下降。因此，互不挖角協議構成了對勞動力交易公平的損害。
（三）損害而非無礙勞動力市場與產品市場的競爭公平
實踐中有部分觀點認為，首先，當前世界主要經濟體的失業率處于較高水平，勞動力市場供給過剩，且勞動者可以通過學習轉換工作。因此勞動力這一生產要素具有較強的可獲得性和可替代性。所以，互不挖角協議對勞動力的限制只是消除了協議方之間本就微弱的競爭。第二，未簽署互不挖角協議的用人單位可以從協議方挖角勞動力而不受協議約束，相較于協議方，其獲取勞動力的渠道更加豐富。所以，互不挖角協議不會使協議外的競爭性用人單位陷入競爭劣勢。第三，互不挖角協議具有穩定生產流程的積極作用。綜上所述，互不挖角協議無礙競爭公平，且有益于經濟運行。
上述觀點的錯誤源于忽視勞動力配置在行業和時空上的不均勻，從而低估了勞動力的競爭價值。首先，部分行業所需勞動力的“競爭性”較強，比如，研發行業需要勞動者依靠自身的知識技術水平作出創新性工作。主播等行業則將特定勞動者的行為作為“產品”。以上行業的特點是勞動力本身就是用人單位不可替代的“核心資產”。即便是勞動力可替代性較強的行業，也可能因市場周期、地域阻隔等原因在特定時空下遭遇勞動力緊缺，如在我國春節前后常有“用工荒”發生。因此，互不挖角協議的存在并非是消除了所謂的“本就微弱的競爭”，而是消除了顯著且關鍵的競爭。
消除了顯著且關鍵競爭的互不挖角協議首先破壞了勞動力市場競爭公平。一方面，互不挖角協議通過避免協議方之間的勞動力競爭，降低了勞動力成本，提升了生產穩定性。另一方面，用人單位的挖角需求客觀存在，互不挖角協議將協議方的挖角對象聚焦于相關市場中非協議方的勞動者。非協議方看似獲得了相對多的勞動力獲取渠道，實則面臨多個競爭性用人單位“圍獵”式的挖角，這將增加非協議方的勞動力成本和勞動力流失的可能性。在此消彼長之下，互不挖角協議使協議方將獲得相對于非協議方的勞動力競爭優勢。勞動力市場的競爭優勢通過水床效果的傳導，在產品市場中幫助協議方在生產成本、產業穩定性、研發能力等方面形成相對于非協議方的競爭優勢，使協議方進入一個不斷優化的良性循環，而非協議方則進入不斷被削弱的惡性循環中。因此，互不挖角協議損害勞動力市場和產品市場的競爭公平。
（四）減損而非增益經濟運行效率
一些觀點認為，過高的勞動力成本給勞動生產率較低的用人單位造成壓力，不利于用人單位的資本形成和積累，妨礙生產效率的提升，并將迫使部分用人單位退出市場。部分學者認為，用人單位可以通過互不挖角協議將購買勞動力的價格（工資）從競爭價格壓低至壟斷價格，從而降低勞動力成本。除了減輕用人單位的壓力，維持用人單位在市場中的存在之外，在產出不變的情況下，降低勞動力成本本身就是效率的體現。更何況，用人單位還可以將節約的勞動力成本投入技術創新或用于擴大生產，從而實現技術的進步或產量的提升。因此，互不挖角協議可以通過降低勞動力成本增益經濟運行效率。
上述觀點的第一個錯誤在于誤解了高工資對經濟運行的影響。實際上，高工資造成的勞動力成本壓力有益于經濟運行。首先，較高的工資待遇可以激勵高水平的勞動者加入生產，提升生產效率。其次，工資造成的勞動力成本壓力將倒逼企業通過優化勞動力配置、研發新技術等方式提高勞動生產率。最后，無法負擔競爭性工資的用人單位是市場中的低效率主體，對該類企業的驅逐是市場競爭優勝劣汰的必然結果，并能夠使經濟運行效率進一步提升。因此，高工資本身就是提升經濟運行效率的途徑，通過互不挖角協議壓低工資不但不能增益經濟運行效率，反而會減損經濟運行效率。
上述觀點的第二個錯誤在于忽視了互不挖角協議對勞動力這一生產要素的損害，幻想一種既降低對勞動力要素的投入又不影響勞動力要素質量和數量的情況。事實上，互不挖角協議不僅不會增益經濟運行效率，還會因為阻礙勞動力資源的配置減損經濟運行效率。在勞動力供給階段，勞動者依據從事該職業的學習成本和預期收益作出職業選擇決策。相關市場中的互不挖角協議對勞動力交易公平的破壞降低了從事該職業的預期收益，導致該職業勞動力供給減少。雖然勞動力供給的減少可能在供求規律的影響下引起該從事職業的預期收益在未來的提升，但重新培養勞動力進入該職業的周期較長，相關職業將面臨長期的勞動力匱乏。此外供給的失衡還可能導致該相關市場發生類似“經濟周期”的“勞動力潮汐”。在勞動力分配階段，充分的勞動力競爭使勞動力價格接近勞動力價值，此時提供最高工資的用人單位是該勞動者所能創造最高價值的單位。勞動力資源由此便可以在工資的激勵下完成最有效率的配置。但互不挖角協議消除了協議方之間的勞動力競爭，限制了勞動者的流動，阻礙了勞動力資源在工資驅使下自發而高效的配置。在現實中，我國臺灣地區的游戲產業是觀察互不挖角協議對經濟運行效率影響的良好樣本。上世紀九十年代，該產業在世界范圍內居于領先地位。為防止游戲開發人員流失，大宇公司及其他臺灣地區游戲產業頭部公司共同簽訂了效力及于彼此在職和離職人員的互不挖角協議。協議簽訂后，協議方不必再擔心勞動力競爭，為節約成本紛紛降低了游戲開發人員工資。導致的后果是，一方面，過低的薪資待遇不但無法吸引新的勞動者進入該行業，還迫使原有從業者離開游戲開發行業，人力資源供給不足。另一方面，勞動者通過“跳槽”獲取更高待遇或參與意向項目的路徑被切斷，人力資源配置受阻。最終，在上述因素的影響下，臺灣地區的游戲產業走向衰敗。從更加宏觀的層面來看，以美國經濟為對象的實證研究表明，包括勞動力壟斷在內的壟斷力量使美國總體產出和就業減少了13%，勞動力在美國產出中的份額減少了22%。而如果能消除互不挖角協議等勞動力限制，將可以使職業轉換與重新配置行為增加十倍，從而大幅提升經濟效能。因此，互不挖角協議嚴重減損了經濟運行效率。
三、互不挖角協議的反壟斷法可適用性分析
（一）反壟斷法介入勞動力市場的正當性依據
部分觀點認為，勞動力市場與產品市場的本質不同，應當依照傳統，以反壟斷法調整產品市場，以勞動法調整勞動力市場。芝加哥法學派確立消費者福利標準后，基于勞動力市場壟斷對消費者福利的損害不明顯的判斷，進一步鞏固了勞動力市場對反壟斷法適用的隔離。部分學者認為，勞動力市場競爭充分，且目前勞動力市場尚未觀測到如產品市場中那樣大量且緊迫的壟斷糾紛，這一現狀似乎證實了上述規制安排的合理性。因此，學術界不乏對反壟斷法介入勞動力市場正當性的質疑。
然而，追溯到法律分工“傳統”的起點，學術經濟學被劃分為產業組織領域和勞工生態領域，前者主要研究兼并等企業經營活動中的壟斷問題，后者主要探討勞工權益和就業問題。而企業在勞動力市場中的雇傭行為造成的壟斷，恰好被學術分野所遺漏，并在為學術指導的立法中所長久地忽視。因此，原以為經驗積累形成的“傳統”可能只是不周延錯誤的“慣性”。而反壟斷法的長期缺位也并沒有使勞動力市場按照部分學者的構想成為充分競爭的市場，反而造就了龐大的市場力量。以美國為例，60%的勞動力相關市場HHIs高于2500，屬于“高度集中”；
25%的勞動力相關市場HHIs甚至高于7200。過度集中的勞動力市場力量和產品市場力量一樣，對包括消費者福利在內的公共福利構成危險。勞動力市場力量的這種危險之所以沒有像產品市場一樣通過法律糾紛被觀測到，主要是因為反壟斷法對勞動力市場壟斷行為長久的緘默使受害者沒有認識到勞動力壟斷行為的違法性和可訴性，也使行政機關缺乏執法依據。因而，案件數量稀少并非是由于現有規制完善，而是因為反壟斷法對勞動力市場的介入不足。通過勞動力市場壟斷糾紛數量較少證明勞動力市場不需要反壟斷法介入是犯了循環論證的錯誤。
從根本上來講，反壟斷法是為確保經濟生活的秩序符合以保障所有人生存尊嚴為目的的正義的基本原則而作出的制度構建。誕生的本意和追求的目標早已超出某一特定市場的藩籬，而貫穿于人類社會活動的全部過程。當勞動力市場因為競爭扭曲無法滿足人們對競爭的合理期望時，反壟斷法自然具備了干預勞動力市場的正當性。
（二）反壟斷法調整互不挖角協議的現實需求
互不挖角協議具有壟斷性質，勞動力市場也不能成為阻礙反壟斷法介入的屏障，但并非所有具有壟斷性質的行為都需要反壟斷法的調整。調整需求的證成，還應當考慮互不挖角協議是否屬于反壟斷法調整的對象，以及調整行為是否符合反壟斷法追求的目標。
首先，互不挖角協議的行為結構契合壟斷協議。反壟斷法中壟斷協議的核心含義是經營者為減少競爭達成的合意。互不挖角協議在形式上，是經營者之間的合意；
在目的上，旨在分割勞動力這一生產要素并消除協議方之間的勞動力競爭；
在結果上，足以消減勞動力市場和產品市場競爭，破壞交易與競爭公平，并減損經濟運行效率。正如Seaman訴杜克大學案中的法律意見所指出的那樣，“如同經營者對客戶的分配會損害競爭，雇主對雇員的分配也將損害競爭，并使雇主獲得勞動力交易優勢和成本優勢，因而具備反壟斷法可責性”。
第二，規制互不挖角協議符合反壟斷法的法益目標。芝加哥法學派認為消費者福利是反壟斷法追求的目標和違法性判斷標準。相對宏觀的消費者福利指“社會總福利”。互不挖角協議損害經濟運行效率，阻礙產業發展的效果將侵蝕“社會總福利”。相對微觀的消費者福利指“消費者剩余”，其含義不僅限于消費者購買商品的價格，還包括商品質量、可供選擇的商品種類等非價格因素。由于用人單位不一定將通過互不挖角協議節約的勞動力成本用于降低商品價格，基于商品價格的“消費者剩余”不一定增加。但基于商品質量和種類的“消費者剩余”卻必然因為互不挖角協議對勞動力這一生產要素交易的扭曲和配置的阻礙而受損。綜合來看，反壟斷法對互不挖角協議的規制符合保護消費者福利的目標。新布蘭代斯法學派主張反壟斷法應該將視野從競爭對消費者的影響轉移到競爭本身，代表人物Lina M. Khan認為，保護競爭過程是反壟斷法的應然目標。以反壟斷法制止互不挖角協議，重塑競爭秩序和競爭公平正與之契合。社會公共利益是我國反壟斷法追求的目標。該目標內容豐富，包括 “對自由、有序競爭秩序的建立和維護” “就業權益” “勞動者群體的利益”“社會所有或者多數人的利益”等方面。反壟斷法可以通過規制互不挖角協議維護競爭秩序，通過保障勞動力交易公平和競爭充分保護就業與勞動者利益，通過消除勞動力市場桎梏提升經濟運行效率，最終實現對社會公共利益的追求。
事實上，部分國家和地區已經開展了以反壟斷法規制互不挖角協議的實踐探索。2016年，在既往判例的基礎上，美國發布《針對人力資源專業人士的反壟斷指南》，明確部分互不挖角協議的壟斷性質。我國香港特別行政區也于2018年發布公告，將互不挖角協議定性為分割市場的橫向壟斷協議。歐盟、英國和日本雖尚未進行相關立法，但均在參考性文件或正式發言中指出互不挖角協議的壟斷性質。
綜合考慮互不挖角協議與反壟斷法調整對象、法益目標的契合程度，以及部分法域既有的實踐經驗，可以得證反壟斷法具有調整互不挖角協議的現實需求。
（三）反壟斷法規制互不挖角協議的制度優勢
縱然反壟斷法可以規制互不挖角協議，但互不挖角協議并非處于規制空白的狀態。首先，芝加哥法學派認為市場可以自發調整不利于其運行的行為，互不挖角協議降低勞動力成本的效果將吸引新的競爭性用人單位進入該相關市場，由此產生的勞動力競爭將使勞動力價格回歸正常水平，最終使互不挖角協議失去預期的效果。除此之外，互不挖角協議還受到民法侵權規范與合同規范的約束，勞動法更是保護勞動者權益的直接途徑。因此，反壟斷法作為互不挖角協議規制手段的存在基礎并非是要在規制缺位下滿足規制存在的需要，而是要在規制競爭中體現規制制度的優勢。但部分觀點認為，相較于市場的自發調節、作為市場經濟基本法的民法和保護勞動者基本權利的勞動法，反壟斷法對互不挖角協議的規制不一定更為有效。而且反壟斷法作為國家干預手段具有較強的“剛性”，對經濟的干預可能產生附帶損害和“假陽性錯誤”，最終得不償失。
實際上，互不挖角協議的既有調整手段均未取得預期的效果。芝加哥法學派寄希望于市場的自發調節。然而，調查發現，在沒有法律干預的情況下，自1996年至2016年，美國45家最大的特許經營商的特許經營合同中包含互不挖角條款的比例從35.6%增長到53.3%，這表明市場無法通過自發調節消除互不挖角協議。
另一些觀點寄希望于勞動法和民法。但對互不挖角協議的規制均存在不可克服的缺陷。對于勞動法來說，首先，作為勞動法調整對象的勞動關系是發生在用人單位與勞動者之間的社會關系。而達成互不挖角協議是用人單位之間的行為，因此，勞動法無法制止協議的達成。其次，協議通過用人單位的消極行為對勞動者發生作用，勞動者與拒絕雇傭他的用人單位不存在作為勞動法介入基礎的勞動關系。因此，勞動法難以阻止協議的實施。
對于民法合同規范。首先，互不挖角協議尚未違反效力性強制性規定。其次，通過溫州市教育局將46所民辦中小學簽訂互不挖角協議的行為作為消除惡性競爭的先進經驗加以宣傳和推廣的行為來看，也很難確保互不挖角協議可以被認定為違反公序良俗。因此，民法合同規范不但難以確認互不挖角協議無效，甚至對作為意思自治產物的互不挖角協議，具有與其他合法合意行為一樣的維護作用。
民法侵權規范發揮作用的前提是對侵權要件的證明。對于被侵權的勞動者和用人單位來說，互不挖角協議的隱蔽性造成證明行為存在的困難；
缺乏對互不挖角協議的法律評價，造成證明行為人主觀過錯的困難；
導致求職和競爭失敗的因素繁多，造成證明因果關系存在困難。上述困難決定了互不挖角協議侵權之訴的勝訴幾率低，訴訟難度大。被侵權人中的大多數勞動者既不具備進行上述訴訟的能力，也無法承擔高昂的訴訟成本。侵權賠償遵循“填平原則”，無法給予被侵權人與敗訴成本相符的勝訴收益。因此，被侵權人缺乏訴訟激勵。較低的被起訴幾率、較低的敗訴幾率和以“填平”為限的賠償額度也不足以威懾互不挖角協議行為。所以，侵權規范不能有效規制互不挖角協議。
互不挖角協議嚴重損害市場運行，市場無法“自愈”，在其他可能的法律規范難以起到調整效果的情況下，反壟斷法是有效的調整手段。首先，互不挖角協議作為壟斷協議，其達成和實施均落入反壟斷法的規制范疇。并且，相較于民法只能規制基于互不挖角協議作出的民事違法行為，反壟斷法直接以互不挖角協議本身為調整對象，從源頭上防止其他危害行為產生。第二，反壟斷法既為勞動者和協議外用人單位提供了訴訟途徑，又是國家干預的手段。在訴訟中，反壟斷法不需要被侵害者進行復雜的要件證明，部分情況下只需要證明互不挖角協議的存在就可以實現訴訟目標，降低了維權成本，提高了維權意愿，進一步壓縮互不挖角協議的生存空間。反壟斷執法是在訴訟之外對互不挖角協議的進一步規制，能夠填補被侵權人不起訴造成的規制盲區。執法機關還可以對協議方和負有責任的自然人處以罰款，產生足夠的威懾和行為指導效果。
最后，為避免規制的附帶損害和“假陽性錯誤”而拒絕規制無異于因噎廢食。一方面，互不挖角協議的危害已經不可忽視，反壟斷法規制的附帶損害不一定高于壟斷行為造成的效益損失，“假陽性錯誤”的成本也不一定高于“假陰性錯誤”。且只有規制存在才有優化的基礎。另一方面，無論是反壟斷法還是民法，任何規制手段的錯誤在宏觀上都必然存在，在個案中卻是偶發的。即便反壟斷法在個案中的規制出現錯誤，經營者也可以尋求反壟斷法的豁免、通過承諾制度減輕損失或提起行政復議和訴訟維護自身的權利。因此，反壟斷法的規制對經濟運行造成的損害可控。規制效果的領先和附帶損害的可控足以證成反壟斷法規制互不挖角協議的制度優勢，并決定了其應獲得規制上的優先地位。
四、我國互不挖角協議反壟斷規制的完善
（一）實施類型化治理提升規制效益
反壟斷法對不同類型壟斷協議的態度不同。橫向壟斷協議以減損競爭為目的，出于降低規制成本增強威懾的考量，我國反壟斷法推定其具有反競爭效果（即“效果推定”規則），除法定豁免事由外可以徑行規制，而不必討論該協議對競爭的實際效果。縱向壟斷協議可能具有其他商業目的，且可能帶來競爭增益，出于增強規制合理性和效益的考量，我國反壟斷法假定縱向壟斷協議具有反競爭效果（即“效果假定”規則），并允許縱向壟斷協議行為人就協議的競爭效果提出抗辯以阻卻對其行為違法性的認定。互不挖角協議按照目的和主體可以分為三種類型，三類互不挖角協議對競爭的影響各不相同，為實現規制效率與規制合理性的平衡，應該對其分別分析、分類規制。
基于達成競爭性用人單位之間的互不挖角協議的主體具有競爭關系，美國認為競爭性用人單位之間的互不挖角協議屬于“橫向壟斷協議”，且協議以消除競爭為唯一目的，因而普遍對競爭性用人單位之間的互不挖角協議適用本身違法原則，并負以嚴厲的法律責任。綜合競爭性用人單位之間的互不挖角協議的性質特點和域外法律實踐經驗，建議在我國之后對反壟斷法的修改中，或者在具有法律效力的相關規定中，將競爭性用人單位之間的互不挖角協議納入橫向壟斷協議相關規則，并相應地適用“效果推定”規則，以起到增強行為威懾，降低執法和訴訟成本的作用。
針對特許經營中的互不挖角協議，域外司法意見分為兩派。一些判例認為，特許經營中的互不挖角協議是公司內部的經營行為，不適用反壟斷法。另一些判例認為，特許經營中的互不挖角協議是一種縱向協議，應該適用合理原則進行審查。美國司法部也通過發布聲明的方式認可了這一處置方式。然而，上述觀點僅關注了特許經營中互不挖角協議的外觀而忽視了實質。首先，特許經營關系基于特許經營協議產生。加盟者對除協議規定事項之外的經營活動具有自主權，且與品牌方的財務關系獨立。協議解除后，加盟者的法律人格依然存在。因此，特許經營品牌方與加盟者是彼此獨立的經濟主體，特許經營中的互不挖角協議并非企業內部的經營安排，可以適用反壟斷法。其次，雖然特許經營中的互不挖角協議由品牌方與加盟商簽訂。但協議禁止的是加盟商之間的相互挖角，而非加盟商與品牌方之間的勞動力競爭。即，協議的預期效果不在“縱向”的品牌方與加盟商之間發生，而在“橫向”的同一品牌的加盟商之間發生。因此，特許經營中的互不挖角協議并非縱向壟斷協議，而類似于軸輻協議。協議中的縱向關系只是促成和掩蓋橫向協議的手段，本質是仍然是橫向壟斷協議。最后，特許經營中的互不挖角協議以消除加盟者之間的勞動力競爭為主要目的。實證研究表明，當羅德島18家特許經營餐飲品牌與加盟者簽訂互不挖角協議后，該相關市場的HHI指數將從38.3上升到1678.0，因此特許經營中的互不挖角協議足以減損競爭。綜合考慮特許經營中的互不挖角協議結構特征和行為目的。在我國之后的相關規范中，應將特許經營中的互不挖角協議視為橫向壟斷協議，并適用與之相配的“效果推定”規則。
輔助經營者集中的互不挖角協議由競爭性用人單位簽訂，并因此具有“橫向”的結構，但其也具備如下不同于競爭性用人單位之間的互不挖角協議的特點：從目的來看，輔助經營者集中的互不挖角協議旨在實現經營者集中而非消除勞動力競爭。從行為后果來看，協議一般僅限制高價值勞動力，且設置存續期限。即使協議未附期限，其也可能在集中完成后，因為協議方法人格的變化而無法履行或因集中失敗而終結，所以不會長期地限制勞動力流動。由于以上原因，輔助經營者集中的互不挖角協議對競爭和社會公共利益的損害相對較小。若其輔助的經營者集中完成，還可能促進市場效率，帶來社會福利。因此，域外司法實踐中一般對輔助經營者集中的互不挖角協議適用“合理原則”，在處罰上也輕于其他種類的互不挖角協議。在我國之后可能的制度設計中，相對于嚴格的禁止，給予該類協議對自身合理性辯解的機會是更富有效益的選擇。但輔助經營者集中的互不挖角協議在結構上確屬于橫向壟斷協議。橫向壟斷協議在我國當前的反壟斷法中均適用“效果推定”的嚴格認定模式。相較于破壞我國反壟斷法橫向壟斷協議認定模式的統一性，將輔助經營者集中的互不挖角協議納入經營者集中審查程序進行審查和處理，可能更為理性和有效。
（二）引入相關性分析克服隱蔽性障礙
互不挖角協議在少數用人單位之間達成，協議方如果采取保密措施，外界難以知悉協議存在，由此造成了反壟斷法對互不挖角協議的規制在行為發現和行為證明上的障礙。為緩解信息不對稱，優化反壟斷法實施效果，可以引入相關性分析手段。
在Kelsey K.訴NFL Enterprises LLC案中，原告作為勞動者，沒有證明當前用人單位和目標用人單位之間存在互不挖角協議的直接證據。但希望通過闡明目標用人單位經常雇傭其他競爭性用人單位的勞動者，但從不雇傭其當前供職的用人單位的能力水平相近的勞動者這一事實，來證明互不挖角協議的存在。雖然法院最終拒絕作出這一推論，但不能否認，在信息不對稱的情況下，相關性分析作為發現和證明互不挖角協議的手段存在價值。一方面，在監管過程中，執法機構可以搜集或要求用人單位提供勞動者招錄信息，如果發現某些競爭性用人單位之間顯著地拒絕彼此的員工或前員工，就可以認為存在達成互不挖角協議的嫌疑，并對上述用人單位進行重點調查。另一方面，在具體案件的執法和訴訟過程中，在缺乏證明互不挖角協議存在的直接證據時，可以統計案涉競爭性用人單位的勞動者雇傭情況，如果發現案涉用人單位間雇傭對方員工或前員工的概率顯著低于案涉用人單位和案外用人單位間雇傭彼此員工或前員工的概率，則可以初步推定案涉用人單位之間存在互不挖角協議。但允許案涉用人單位就顯著情況不存在或由于其他原因導致了顯著情況作出抗辯。憑借上述舉措，可以通過擴展信息渠道豐富線索信息；
通過縮限排查對象提高執法效益；
通過允許相關性推定，優化舉證責任分配，最終擺脫互不挖角協議隱蔽性造成的執法和訴訟困境，提升使反壟斷法對互不挖角協議的規制實效。
（三）協調執法與訴訟程序減少制度摩擦
行政執法和訴訟是我國反壟斷法規制壟斷行為的具體路徑。但路徑之間的適用順序缺乏安排，不同程序認定結果對其他程序的約束力也未經確定。互不挖角協議對大量勞動者和用人單位的權益構成損害。這導致互不挖角協議在引發反壟斷行政執法的同時，引起反壟斷民事訴訟程序的幾率較大。且互不挖角協議的反壟斷民事訴訟牽涉的主體數量繁多，涉及的法律關系復雜。在反壟斷執法與訴訟的并立適用的背景下，勢必會產生訴訟和執法程序的摩擦、資源的浪費、認定的沖突和威懾的重疊。確定不同規制路徑的適用順序和效力關系是避免制度摩擦提升規制效益的良策。因此，在規制互不挖角協議的過程中，應當將反壟斷行政執法作為反壟斷民事訴訟的前置程序，確定反壟斷執法機關的行政處罰決定在訴訟程序中的證明力，并認可行政執法中的寬恕行為對訴訟程序中責任分配的效力。
第一，正如馬克斯·韋伯所說“行政管理具有專業化的特點，它可以滿足現代經濟對干預的快速、準確、嚴格和持續性的要求”。互不挖角協議屬于壟斷協議。相較于司法機構，反壟斷法執法機構對于包括壟斷協議在內的壟斷行為具有更加專業的調查手段和更加豐富的處置經驗，這確保了行政程序相對于訴訟程序的準確性和效率優勢。第二，對于互不挖角協議這一生發于勞動力市場，牽動用人單位、消費者和勞動者；
影響勞動力競爭、產品競爭、消費者福利和市場整體效率的行為，反壟斷行政執法能夠掙脫訴訟對單一請求的執著，從社會整體角度，考慮法律與經濟兩個方面的要求，搭建規制的整體框架，避免訴訟對個體利益的分配導致的整體利益的扭曲。第三，大多數受到互不挖角協議損害的勞動者既不存在進行反壟斷訴訟的能力，也無法負擔調查取證等訴訟成本。勞動者與用人單位之間的訴訟差距使勞動者缺乏訴訟激勵，并最終導致反壟斷民事訴訟對于互不挖角協議形同虛設。若將反壟斷行政執法前置，并承認行政處罰結果在后續訴訟中的證明力，可以降低互不挖角協議受害者的訴訟成本，提高其訴訟意愿，使反壟斷民事訴訟在互不挖角協議案件中發揮作用。最后，在確認了行政執法程序在順序和效力上的優先性后，還需要減少訴訟對反壟斷法寬恕制度的干擾。反壟斷法的寬恕制度可以通過減免處罰激勵協議方向執法機構提供壟斷協議的相關線索，由此減輕對具有隱蔽性的互不挖角協議的規制難度。但互不挖角協議的受害者群體龐大，一旦協議方向反壟斷執法機構披露了協議存在，其可能在之后的訴訟中承擔數額遠高于通過寬恕制度所減免的罰款的損害賠償。理性的協議方可能因此放棄向執法機構披露互不挖角協議。這將導致反壟斷法對互不挖角協議的規制喪失重要的信息來源。因此，在民事訴訟中，法院應當將獲得反壟斷執法寬恕的主體的賠償責任向其他協議方分攤。由此可以在確保受害者得到足額補償的同時，避免訴訟程序對執法程序的干擾，增加了協議方配合反壟斷執法的激勵。通過上述對執法和訴訟路徑的協調與整合，反壟斷法最終可以形成制度合力，達到對互不挖角協議的理想規制效果。
五、結語
反壟斷法對勞動力市場的調整是保護競爭、提高經濟運行效率的必然要求。但勞動力不同于其他生產要素，對勞動力這一依附于勞動者的生產要素的調整，不僅需要滿足經濟運行的需求，還必須回應對作為主體而非客體的人的關切。勞動力競爭不同于產品競爭，其受到個體偏好等主觀因素的影響而可能違背理性與規律。勞動力市場不同于產品市場，其既受到通勤范圍等因素的限制，又由于職業轉換的可能而富有變化。因此，長期以來在對產品市場的規制過程中演化而成的反壟斷法需要新的發展以適應勞動力市場這一陌生的規制領域。反壟斷學術研究則需要為反壟斷法的發展指明方向。本文僅粗淺地探討了互不挖角協議這一勞動力市場壟斷行為的反壟斷法規制，如能僥幸成為引玉之磚，實屬榮幸。
Antitrust Regulation of Non-Poaching Agreements
Abstract：
Non-poach agreements occur in the labour market and are agreements between employers not to solicit or hire each other"s employees. While non-poach agreements have the value of lowering production costs and stabilizing labour competition， they also have the monopolistic consequences of impairing competition in the labour and product markets， distorting competition and fairness in transactions， lowering market efficiency， and ultimately harming consumer welfare and the public interest in society. Based on the uncertainty about the competitive harm of non-poach agreements and the applicability of antitrust laws， most jurisdictions are still cautious about regulating non-poach agreements with antitrust laws. In fact， there is a need to regulate the competitive harm of non-poach agreements. Antimonopoly law has a real need to regulate non-poach agreements， and it is the most appropriate means of regulating non-poach agreements because it is more effective than other means of regulation. In China"s possible subsequent institutional design， consideration can also be given to designing specific rules for the categorisation of non-poach agreements， introducing the means of relevance analysis， and coordinating the administrative and judicial paths， so as to enhance the effectiveness of the antitrust law in regulating non-poach agreements.
Keywords：
Non-Poach Agreement; Labour Market; Antitrust Law; Competition