顧成博,王馨冉
(江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)
在制造業擺脫廉價勞動力，依靠科技和創新的背景下，工業產品已經不僅僅具有單一功能，其價值向社會、文化及其他領域不斷延伸，實用藝術作品的地位凸顯，法律問題嚴峻。實用藝術作品處于著作權與外觀專利涉及的交叉地帶，界限劃分不明晰。理論界與司法實踐中,對于實用藝術作品概念的界定、保護模式選擇、保護路徑等存在分歧，導致同案不同判的情況時常發生，對兼具實用性與藝術性的作品不能給予有效的法律保護。
根據世界知識產權組織編寫的《著作權法和鄰接權法律詞匯》，實用藝術作品應當定義為：具有實際用途的藝術作品，而無論這種作品是手工藝品還是工業生產的產品。國際通說認為，實用藝術作品包括藝術成分表達與實用功能兩部分。在認定實用藝術作品時，學者通常以思想—表達二分法為理論基礎，將實用藝術作品的實用功能與藝術性表達相分離，衍生出分離原則。其基本功能在于明確界定著作權法的保護范圍，以平衡著作權法激勵創造與保留進入的利益關系，保證著作權法功能與目的的實現。[1]基于思想—表達二分法理論，著作權只保護具體、有形的表達，而不延及抽象、無形的思想。按照分離原則的要求，實用藝術作品如果要得到著作權法的保護，應當遵循可分離的認定規則，即實用藝術作品所蘊含的藝術性部分與實用性功能可以相互分離且能夠獨立存在。[2]
分離原則是解決我國實用藝術作品法律問題的重要理論基礎。按照傳統的審判規則，把實用藝術作品作為美術作品的下位概念，已經難以解決日益增加的法律沖突，無法使其得到法律的有效保護。借鑒國外的法律規定，尤其是美國版權法中的分離原則，確立實用藝術作品為著作權客體，填補法律空白，對于促進實用藝術作品的發展具有極其重要的意義。
(一)實用藝術作品處于著作權與外觀設計專利權的交叉地帶
《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)始終沒有將實用藝術作品作為單獨的著作權客體，重要原因是其處于著作權法與專利法的交叉地帶。回顧我國著作權法的發展歷程，1990年《著作權法》中即規定了美術作品為其保護的獨立客體，但是草案經探討，對于“實用美術作品”是否作為著作權的保護客體存在較大爭議，直至今日，仍未能納入正式法律文本。關于實用藝術作品的概念，《著作權法》修改草案中對實用藝術作品的定義進行了多次修改，(1)《著作權法》修改草案第一稿(2012年3月)第3條第9項將實用藝術作品定義為“具有實際用途的藝術作品”。第二稿(2012年7月)對這一概念進行了完善，即“實用藝術作品，是指具有實際用途并有審美意義的作品”。第三稿(2012年10月)對這一概念又作了補充，即“實用藝術作品，是指玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。著作權法終稿刪除了有關實用藝術作品的有關規定。亦沒有形成統一的表述，也未納入著作權法的保護范疇。實用藝術作品的保護問題，僅在《實施國際著作權條約》中給予外國實用藝術作品25年的保護期限，這一條約的頒布同時意味著實用藝術作品外國國民享有了超國民待遇。除此之外，我國的法律中再未出現關于實用藝術作品的明確規定。
實用藝術作品保護的理論依據只得從國際條約中加以尋找。依據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)的規定，實用藝術作品被明確規定為版權法的保護對象，并給予不低于25年的保護期限。但由于各國立法的差異，《伯爾尼公約》對實用藝術作品的保護方式較為靈活，即條約成員國可以自由選擇版權法或者外觀設計專利法其一進行保護，也可以選擇兩者同時給予保護。國家之間保護模式存在沖突時，可以適用互惠條款。(2)參見《伯爾尼公約》第2條第7款規定。而根據《保護工業產權巴黎公約》的規定，外觀設計在所有成員國國家均應受到保護。(3)參見《保護工業產權巴黎公約》(1883年3月20日，1979年10月20日最新修訂)第5條之五。但是由于各國對于外觀設計的法律保護規定不盡相同，該公約沒有規定明確的法律保護形式。我國于1994年加入的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱Trips協議)，給予了工業品外觀設計10年的保護期限，各成員國有通過外觀設計法或版權法保護工業品外觀設計的自由。(4)參見《與貿易有關的知識產權協議》第25條、第26條。
根據知識產權法國際條約的內容，《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)規定，外觀設計必須具備新穎性和創造性，即實用藝術作品如滿足《專利法》的有關要求，則權利人可以選擇通過《專利法》給予實用藝術作品10年的外觀專利設計保護期限。如若將實用藝術作品列為著作權的客體，則需要根據《伯爾尼公約》的要求，應當給予不少于25年的保護期，兩者的沖突成為著作權立法的一大障礙。由于國內暫時沒有關于實用藝術作品明晰法條的指導，導致司法實踐中實用藝術作品的判斷和案件的審理產生混亂，法官在審理案件時，有極大的自由裁量權。因此，恰當的處理《著作權法》與《專利法》的沖突與矛盾是保護實用藝術作品的重大突破口。
(二)分離原則的標準未明晰
分離原則來源于美國版權法上“分離特性與獨立存在”原則，其目的在于排除版權法對于實用藝術作品實用功能的保護。分離原則最為核心的內容為“分離特性”。由于“分離原則”作為舶來品而并非本土生長，法學界對分離原則的理解與適用進行了漫長的探索。在此過程中，形成了“四要素”理論，即判斷一個實用藝術作品是否是著作權的客體，首先要判斷其是否具備“獨創性”和“可復制性”兩個基本要素，然后再在此基礎上加入“藝術性”與“實用性”，以此形成實用藝術作品判斷標準。“可高案”(5)參見北京市中級人民法院(1999)中知初字第132號民事判決書。是最早用到“四要素”理論進行判決的典型案例，為其他實用藝術作品案件的判決開創了先河，但是“四要素”理論的缺陷在于過分強調藝術性部分的“可獨立性”，將各要素之間進行了割裂，忽略“分離特性”，在實踐中難以形成統一的標準。
盡管“藝術性獨立存在”一定程度上包含了分離的性質，但二者不能等同，否則將無法認識到實用功能與藝術成分之間的動態關系。[3]學界意識到此前判斷標準的缺陷，通過學習域外經驗，尤其是美國版權法中的“分離與獨立存在原則”，逐漸在國內形成“物理上的可分”和“觀念上的可分”兩種主流觀點，但是實用藝術作品作為國際著作權領域的難題，我國仍然不能對分離標準加以明確和規定。一方面，“物理上的可分”適用面窄，多數作品無法形成統一標準將實用功能與藝術功能分離，該分離標準也會由于過于嚴苛而無法在實踐中適用；
另一方面，“觀念上的可分離”發展于前者，在此基礎上進行了一定程度的完善，并不要求實現現實中的分離，允許藝術成分以“想象”的形式得以獨立于實用功能，(6)參見Library of Congress Copy right Office, Preface to Compendium of Copyright Office Practices (1984)at P5.003, ch. 500, at 11.但是由于該標準帶有主觀因素，理論界的標準尚未統一。
(三)司法實踐中的實用藝術作品保護模式混亂
在司法實踐中，對實用藝術作品的保護模式與適用標準尚不一致。在英特萊格公司訴可高公司著作權糾紛案(7)參見北京市高級人民法院(2002)高民終字第279號民事判決書。中，被告可高公司認為，沒有明確的法律規定可以對實用藝術作品提供著作權和專利權的雙重保護。法院表明的態度則為，盡管法律沒有明確規定，但是亦沒有明文排斥中國法律對于外國人的實用藝術作品著作權和專利權的雙重保護。法院態度是為支持對實用藝術作品進行雙重保護立場的。除了上述提到的雙重保護立場，實踐中還有對實用藝術作品選擇保護模式。該種觀點認為，實用藝術作品的權利人若選擇外觀設計對其加以保護，在保護期限屆滿，作品進入公有領域后，則不能再選擇著作權等其他知識產權的保護。[4]典型案例是三茂公司訴永隆商行著作權糾紛案(8)參見廣東省高級人民法院(2005)粵高法民三終字第236號判決。，該案中法院告知三茂公司在申請外觀專利設計保護后，法院拒絕其申請著作權保護的請求。實踐中，法院運用最多的還是單一的保護模式，而且對國內外的實用藝術作品均給予著作權保護，只不過在名稱上進行區別。不管是涉外案例還是國內案例，都存在將其稱為實用藝術(作)品或者具有實用價值(功能)的藝術(美術)作品、實用美術作品等相似的稱謂。[5]但是，將“實用”一詞與“美術作品”任意組合，存在不妥當之處，這種做法不僅讓公眾懷疑法官有造詞造法的嫌疑，也會加重司法判決的混亂現象。[6]
在“陳幸福玩具設計中心訴上海聲像出版社等侵犯著作權案”(9)參見北京市第二中級人民法院(2007)二中民初字第85號民事判決書。中，北京市第二中級人民法院認為原告陳幸福中心設計的涉案陳幸福兔玩具具有藝術性，達到了一定的創作高度，屬于我國《著作權法》美術作品中的實用藝術作品。該院的觀點是將實用藝術作品歸為了美術作品的下位概念，以美術作品的形式加以保護。“樂高訴小白龍案”(10)參見最高人民法院(2013)民申字第1262號民事裁定書。中，最高人民法院在此案的再審民事裁定書中確定的爭議焦點之一為涉案玩具積木塊是否可以作為我國著作權法規定的美術作品而受到保護。盡管最高院以涉案玩具積木塊不符合著作權法關于美術作品的獨創性要求而否定了其美術作品的地位，但是不難看出，最高院在認定實用藝術作品時將其直接歸類于美術作品的態度。
根據以上幾個案例可以得出，國內法官并未對實用藝術作品與美術作品進行區分，由于實用藝術作品缺乏明確的規定，且沒有能夠實際應用的可分離標準，法院在認定實用藝術作品時大多從獨創性角度出發，忽視了實用藝術作品的實用功能與藝術高度共存的特性。雙重保護模式、選擇保護模式和單一保護模式并行，法官擁有極大的裁量權，“同案不同判”的情形時常發生，與司法公正的原則相違背。
2021年8月，最高院以指導性案例的形式發布左尚明舍家居用品公司訴北京中融恒盛木業公司、南京夢陽家具銷售中心侵害著作權糾紛案(11)參見最高人民法院(2018)最高法民申6061號裁定。，明確了實用藝術作品的法律地位。該案中，最高院認為左尚明舍公司系獨立完成“唐韻衣帽間家具”的設計，對該家具享有獨創性，并且該家具的實用功能與藝術美感能夠進行分離并獨立存在。該家具可以作為美術作品受著作權法的保護，且著作權法保護的是實用藝術作品的藝術性而非實用性。該案作為典型案例，對于實用藝術作品侵權認定作出重要指導。但是，指導案例的發布并未徹底解決實用藝術作品無法可依的現象，其法律地位仍需進一步明確。
域外對實用藝術作品的法律研究與制度設計由來已久，將研究視角放眼于國際領域，各國依據不同的法學基本理論與法律傳統形成了關于實用藝術作品的不同保護模式。依據各國著作權法的影響力與可借鑒性，筆者選取美國與英國作為范本，歸納其法律特點，提煉可適用于國內的經驗。
(一)美國對實用藝術作品的保護
美國對實用藝術作品的保護起源于1954年的Mazer案(12)參見Mazer V．Stein．347 U．S 201(1954)。，這一案件奠定了兼具實用功能與藝術審美作品保護的法律基礎。依據本案形成的對實用藝術作品版權保護要求較低，只要實用品具備最低限度的審美即可受到版權法的保護，美國版權局為了限制該保護模式的寬泛性，規定了以“分離與獨立存在原則”為核心的版權法保護模式。(13)參見See 37 C.F.§202.10(c)(1959)。但是該規定仍然缺乏統一內在的指導，實踐中難以適用。經過漫長的探索，美國版權局認為，給予所有實用藝術作品以版權法的保護是不恰當的。最終，在1976年《版權法》中限制實用藝術作品的范圍，即若實用物品的藝術設計單獨存在繪畫、圖形或雕塑等可以同該物品的實用功能區別開來的特征，那該特征就可以獲得版權法保護。(14)參見Copyright Law of the United States of America, article 101。可以得出，美國是通過提取實用藝術作品中繪畫、圖形及雕塑等特征對實用藝術作品加以保護，而非專門的保護。分離原則也由此正式確立，并延續至今。
美國國會為了解決分離原則過于抽象導致的適用困難，對分離原則進行了詳細的解釋，認為實用藝術作品的藝術性設計只有能夠進行“物理上”或“觀念上”與實用部分相分離時，才能確定受版權法的保護。所謂“物理上的可分”指的是在作品的客體上，可以實現實用性功能部分與美學表達部分的分離，且該藝術表達分離后不影響該實用作品內在的實用功能。[7]“觀念上可分”指的是在思想層面，可以實現實用性功能部分與藝術表達部分的分離，并且該藝術表達在分離后可以美術作品的形式得到版權法的保護。
至此，美國沒有對分離原則進行進一步的解釋，而是基于判例法國家的獨特性質，給予了地方法院極大的自由裁量與自主探索的權力。總體來說，美國對實用藝術作品的保護規則較為寬松，“物理上可分”與“觀念上可分”滿足其一即可受到版權法的保護。美國也沒有一刀切式的排除專利法對實用藝術作品的保護，獲得版權注冊的作品還可以擁有獲得外觀設計專利的權利，只是兩種權利不可同時行使，這也是選擇保護模式的體現。當然，對于實用性與藝術性不可分離的實用藝術作品，該作品雖然無法得到版權的保護，但滿足外觀設計專利要求的，完全可以尋求專利法的保護。
(二)英國對實用藝術作品的保護
英國對于實用藝術作品沒有明確規定，在《英國版權、設計和專利法案》(15)參見Copyright,Designs and Patents Act 1988。中的工藝美術作品(Works of artistic craftsmanship)大體與國內實用藝術作品相同，法案對作品種類進行了詳細列舉，用以明確工藝美術作品的范圍。但在司法實踐中，英國對工藝美術作品認定的要求較為嚴格，要求具有一定的藝術性，能夠滿足公眾的審美需求，且作者的創作活動不受實用功能的限制等條件。英國版權法存在另一特殊規定，即受版權保護的實用藝術作品經其權利人自行或許可他人作為設計成果制作成工業品進行銷售的，其版權保護期縮短為復制品首次投放市場起的25年。此規定的原因在于，藝術品一旦被大量復制并投入流通環節以賺取利益，則更應當同注冊工業設計的保護期保持一致，而非繼續享有版權的長期保護。
英國采用的是版權法與外觀設計法雙重保護，但對版權的保護期予以限制。將實用藝術作品列為了一種獨立的作品類型，給予實用藝術作品有限的保護，即只要作者沒有授權將該作品投入到工業生產領域，并且滿足英國版權法對該作品類型進行保護的條件，即可受到英國版權法的保護。因此，英國對實用藝術作品實為有限的版權法保護。
(一)確立實用藝術作品為著作權的客體地位
實用藝術作品經過《著作權法》多次修訂依然沒能成為實用藝術作品的獨立客體，說明現實中的問題往往更為復雜。要解決實用藝術作品保護的難題，首先要明確實用藝術作品的概念，可以借鑒英國列舉說明實用藝術作品范疇的方式。英國版權法中藝術作品的定義包含了工藝美術作品，即指代家具、玩具、裝飾品等實用藝術作品的范疇。[8]當然也可以用抽象概念的形式明晰著作權法保護的實用藝術作品的范圍，在界定實用藝術作品的概念時，應以《著作權法和鄰接權法律詞匯》對實用藝術作品中概念的表述為藍本，同時，站在作品闡述、載體與思想三個維度上，明確實用藝術作品與美術作品的邊界范圍，區分兩者藝術高度的同時避免司法標準的不統一和法官對自由裁量權的濫用。
根據最高法發布的典型案例，將實用藝術作品以美術作品為參照，通過著作權法加以保護，可以短時間內解決實用藝術作品保護混亂的現象。但是，實用藝術作品與美術作品在藝術性表達、美感要求等方面存在較大差距。一味將實用藝術作品納入美術作品的保護范圍，不僅會將兩者概念予以混淆，還可能會因為美術作品較高的審美水平而縮小實用藝術作品的保護范圍。因此，明確實用藝術作品為著作權獨立客體，是促進實用藝術作品繁榮與發展的重要途徑。
(二)明確分離原則的認定標準
依據通說觀點，可分離性包含“物理上的分離”和“觀念上的分離”，經過實踐的檢驗，“物理上的分離”存在諸多弊端。“觀念上的可分離”的判斷標準應分步驟進行，首先該作品的藝術性成分可單獨分離且獨立于實用功能，實用藝術作品的審美標準不可與美術作品的衡量標準一致，但應當一貫而為之。其次，藝術成分不可受到實用功能的完全支配，也就是說實用性與藝術性應當是互相結合而融為一體，并不是簡單的拼湊。[9]滿足以上條件，即可判定為觀念上的可分離。
我們應當明確的是，著作權法中要求的“可分離性”并不要求在現實生活中能夠實現物理分離，只要能夠從符合大眾觀念的思想層面進行分離，就可以認定為法律層面的分離。簡單來講，就是改變作品的藝術外觀時，不會影響作品正常的實用功能。這種劃分方式，能夠厘清作品表達與其客觀實現載體的關系，維護著作權的法律威嚴。若要求完全實現物理上的分離，則會大大限制實用藝術作品的保護范圍，削弱創作者的創作積極性，與立法初衷相違背。實踐中對于簡單的可以實現“物理上的可分離”的作品用之以該標準，對于難以實現的輔之以“觀念上的可分離”，可以提升識別實用藝術作品的效率和準確率。
(三)實現著作權與外觀專利的協調
依據國際條約的規定，著作權和外觀設計專利均可以對實用藝術作品進行保護，但是兩者存在明顯區別。著作權隨著作品的產生而產生，專利權需要權利人向有關部門進行申請，兩者的保護期限也不相同。在著作權擁有50年保護期限而外觀專利設計只擁有15年保護期的對比下，著作權保護更符合大眾心理和效率選擇。
在確定實用藝術作品為著作權客體的前提下，當然可以受到著作權法的保護，但是應借鑒英國對于工藝美術作品設定較高的藝術標準，防止著作權的濫用，實現專利權存在的意義。目前我國法律沒有禁止對實用藝術作品進行專利權和著作權的同時保護，在作品符合外觀專利保護的條件并在權利人自愿且通過正當程序申請的條件下，依然享有獲得專利保護的權利，只是兩種權利不可以同時行使。這樣也不會出現重復保護或遺漏保護的情況。當然，權利人提起訴訟時，也只能擇一訴訟。反之，根據專利法的基本原則，對于外觀專利設計期限屆滿進入共有領域后的作品，應當為社會公眾自由利用，不得再尋求著作權的保護。[10]
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