陶青德，趙 方
(1，2.中共甘肅省委黨校[甘肅行政學院] 政治和法律教研部， 蘭州 730070)
我們的祖輩世世代代都用中醫中藥治病、防病、養生，其在中華大地上運存數千年，對中華民族的繁衍生息發揮了至關重要的作用。在數千年同疾病作斗爭的臨床實踐中，人們總結和積累了豐富的經驗知識，并形成了自成一脈的醫藥學理論體系。2018年10月1日，世界衛生組織首次將中醫納入其具有全球影響力的醫學綱要。中醫藥知識和理論是中國古代的偉大科學成就，是中華文明的重要組成部分，是中華民族對世界文明進步的卓越貢獻。自清末以后，國運衰落，中醫藥受到西醫藥的強烈沖擊，中醫藥陷入存廢爭論之中，以至在此后近百年里難登各級各類醫院的正堂。2003年SARS事件后，經方中醫開始復蘇，國家開始重視中醫藥事業，出臺了《中華人民共和國中醫藥條例》(以下簡稱《中醫藥條例》)。特別是黨的十八大以后，黨中央把中醫藥工作擺在突出位置，加速推進中醫藥監管體制改革，制定了《中華人民共和國中醫藥法》(以下簡稱《中醫藥法》)，將落實中西醫并重方針，建立遵循中醫藥規律的治理體系，加強發展中醫藥基礎和人才建設，解決中醫藥傳承創新問題，打造中國特色衛生健康發展模式，確定為基本立法目標。2019年，中共中央、國務院聯合發布的《關于促進中醫藥傳承創新發展的意見》更是將發展中醫藥擺在了“新時代中國特色社會主義事業的重要內容”和事關“中華民族偉大復興的大事”的位置。從中醫藥備受醫學界質疑到當前從上至下的普遍認可，我們在為中國中醫藥事業感到欣慰的同時，也注意到當前發展中醫藥事業的激勵機制不夠順暢，這不僅使中醫藥事業的發展遭遇種種困局，而且令中醫藥知識成果面臨更嚴峻的流失風險(1)《世界專利數據庫》統計資料顯示，在世界中草藥和植物藥專利申請中，中國的中藥專利申請僅占0.3%，日本已搶注了全球中成藥7成以上的中藥專利。到目前為止，日本已申請了《傷寒雜病論》《金匱要略方》中的210個古方專利。據世界衛生組織(WHO)統計，目前全球約有60%的人使用中草藥治療疾病，每年國際中藥銷售額高達160億美元。國外所用的中醫藥有70%至80%從我國進口，然而，他們進口的中成藥比例不足30%，其他都是原料藥，且價格低廉。同時，越來越多的外國公司和研究機構通過在中國成立分公司或辦事處、舉辦國際研討會、學術交流會、與我國藥企建立合資廠或進行技術合作，收集中醫藥技術信息，對具有獨特療效的傳統中醫藥秘方表現出濃厚興趣。參見梁倩：《我國中醫藥知識產權保護體系仍需完善》，《經濟參考報》2020年5月6日。，調整和重新布局中醫藥知識產權保護體系已迫在眉睫。那么，根據中醫藥知識成果的特殊性，應建構什么樣的中醫藥知識產權法律體系，才能補全促進中醫藥事業發展的短板呢？
查閱百度學術，輸入關鍵詞“中醫藥知識產權”，可以搜索到自1980年以來的學術研究成果信息2460余條，再附加搜索范圍“法學”，可檢索到190多條信息；
進一步篩選，剔除央地層面頒行的規范性文件、重復文獻，可以查詢到研究中醫藥知識產權的學術信息138條。它們大都是2003年以后的成果，在近20年里，有兩次保護中醫藥知識成果的研究高潮，分別是2005～2009年和2014年至今。
查詢到的最早文獻是張韜于1999年發表的《先用權抗辨在中藥專利侵權訴訟中的適用條件》[1]。之后2001年和2002年各有1篇論文發表，一篇探討中藥知識產權行政保護和法律保護的關系[2]，另一篇提出建立中國特色中藥知識產權保護法律體系[3]。2003年的SARS事件對長期依賴西醫的中國醫療衛生體系產生了強大沖擊，催生了《中醫藥條例》，同時也激發了醫學界要求保護中醫藥智力成果的熱情[4]，打開了建構中醫藥知識產權保護體系的探索之門，提出要適應中國加入WTO的需要，加快中藥現代化進程，“實現中藥質量的標準化和可控化”，完善政策法規體系，保護中藥知識產權，使世界各國人民、政府接受中醫藥[5]。但真正刺痛國人心底的事發生在2005年，那年，在美國FDA(美國食品藥品管理局)放寬了對植物藥審批條件的情況下，只有極少部分草藥作為藥品進入《美國藥典》，絕大多數只能作為飲食補充劑獲準進入美國醫藥市場，一時之間，西方國家紛紛效仿(2)2011年4月29日，歐盟發布新聞公報，宣布歐盟《傳統植物藥指令》從2011年5月1日起全面實施，規定未經注冊的中藥不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用。參見：中國網http://www.china.com.cn，2022年9月15日。。法律上對中醫藥知識成果產權的不認可，成為中醫藥獲得國際知識產權制度保護和進入國際市場的直接障礙，但這絲毫不妨礙西方國家從中國中醫藥知識成果中獲得健康利益。這種不認可無疑置中醫藥知識成果于裸奔境地，無形流失已然不可避免。中醫學界對中醫藥智力成果的國際處境深表擔憂，紛紛建言建構中醫藥知識產權體系，但更多是從中醫藥既有的著作權、商標權、專利權、非專利技術、商業秘密等傳統私權保護制度入手[6-8]，至多延伸到中醫藥品種和原產地及產業保護、中藥飲片質量認證、反不正當競爭等方面[9][10]81-108。
那時，《中醫藥條例》確定的“政府主導”路徑確立不久，學者們倡導的私權保護途徑并沒有得到享有立法權的中央及地方國家機關的積極回應。2006年起，宋曉亭等學者開始從中醫藥知識的特殊性和國際化視角審視中醫藥知識產權保護的國內與國際環境，提出從區分國內法和國際法途徑建立中醫藥知識產權專門保護制度，并探索通過綜合運用非物質文化遺產保護、中醫藥傳統標識等特別途徑彌補現行知識產權制度保護中醫藥智力成果的不足[11]57-80[12-16]。但美國“次貸危機”引發的席卷西方世界的金融危機，影響了世界各國的政策選擇走向，紛紛采用更快捷的行政措施穩定局勢。2009年，《中共中央國務院關于深化醫藥衛生體制改革的意見》和《國務院關于扶持和促進中醫藥事業發展的若干意見》相繼發布，提出了一系列促進中醫藥產業化的措施，強化政府對中醫藥事業發展的“調節作用”，政府對中醫藥行業的監管立法被快速提上國家立法議程，加之隨后經濟下行和國家政策重心偏移，中醫藥知識產權保護研究放緩。
2014年，國務院起草《中醫藥健康服務發展規劃(2015—2020)》，學界對中醫藥知識產權保護的研究強勢回歸，人們更多以全球視野對中醫藥知識成果保護的現狀、困境、瓶頸等進行實證分析[17]，歸總中醫與現行知識產權制度(特別是專利法)存在的種種不契[18-21]，從界定中醫藥智力成果保護的法律性質、制度設置、本土化保護方法、權利義務構造等方面入手，探索中醫藥智力成果保護的破局之道[22-24]。即便2016年國家出臺《中醫藥法》也沒能阻擋學界討論中醫藥知識產權保護問題的熱忱，研究隊伍擴大，討論選題也更為具體，不再泛泛而論“中醫藥知識產權”，一些曾被忽略的問題得到了關注，如中藥配方的專利保護[25]、道地中藥材地理標志保護[26-27]、中藥老字號和名醫保護[28-29]、中醫藥祖傳秘方和技術秘密保護[24，30]、民族醫藥知識成果保護[31-32]、中醫藥知識產權保護與社會公共利益的沖突與協調[33]等，有人建議建立獨立的中醫藥知識成果保護體系和侵權責任體系，探索推動中醫藥知識成果的國際條約確認[34-35]。
綜合來看，由于國家法治建設側重于“發揮政府對市場的調節作用”方面，中醫藥知識產權研究一次次被強勢的中醫藥市場監管立法所裹挾，到目前為止仍停留在從著作權、商標權、專利權、非專利技術、商業秘密、原產地保護等傳統知識產權法和競爭法法律制度規定的侵權責任角度，尋找中醫藥知識產權保護的突破口，相關立法更是遲滯不前。事實上，在國家業已實行市場對資源配置起決定性作用的大環境下，若不能在中醫藥行業引入競爭機制，從而調動千百萬中醫藥行業從業者的積極參與，中醫藥復興將根本無望！當前中醫藥立法的重點是時候轉移到建立完善的中醫藥民商事法律制度體系上來了。本文試圖從中西醫知識成果的差異出發，做跨學科研究，就建構專門化的中醫藥知識產權法體系提出自己的看法和建議，以求教于方家。
毫無疑問，現代主流的醫藥知識產權制度是根植于西醫的。那么，中醫藥知識成果是否契合現代主流醫藥知識產權制度呢？筆者看來，在弱肉強食的世界經濟貿易環境中，對植根于西方工業文明的知識產權制度的不適應才是不認可中醫藥智力成果的根本原因所在。
(一)四類醫療知識成果
無論中醫還是西醫，都以治病救人為宗旨。在長期的治病救人實踐中形成的有關人、病、醫、藥的知識體系，就是醫療知識。其中，有關“人”的知識體系稱為生理知識，有關“病(輕者為疾)”的知識體系稱作病理知識。前者所謂的“人”是指人體，主要指自然意義上的人，換言之，生理知識是人們對人體及其各個組成部分的結構、關系、功能、機能、運動原理和機制的認識。后者所謂的“病(輕者為‘疾’)”是指人體發生的非正常變化，主要指人體生理上表現的非正常狀態。西方社會直到科學昌明的工業文明時代才將心理上發生的非正常變化納入“病”的范圍，現代細胞學說則將“病”歸結到人體細胞、組織的結構、功能、代謝等發生的非正常改變方面。人的生命過程本質上是實踐的，因此一切有關“人”“病”的認識只有在“醫”的實踐中以及對這種實踐的認識中得到合理解決才有意義。“醫”是一個實踐過程，就是治病，目的在于救人。因此，臨床中的“醫”是一個動詞，是一系列具體的治病救人的醫療服務行為推進的過程，是認識論和方法論的統一。這個過程是有關“人”的知識和“病”的知識的結合，涉及有關治病的方式、方法、手段、藥物等的選擇及對這種選擇的認識。有關“醫”的實踐及其各種選擇的認識成果就是醫理知識。有“醫”就有“藥”，在漢語中，“藥”為會意字，從艸從樂，意為解除病痛、恢復快樂。有關“藥”的知識就是藥理知識。顯然，中醫和西醫對人、病、醫、藥的認識和認知方法上存在較大差別，是兩種不同的知識體系，智力成果的呈現形式也不同，這種不同貫穿于治病救人的全過程。
(二)與西醫不同的中醫生理知識成果
西醫是伴隨著近代工業革命和實驗科學興起的，以還原論(Reductionism)研究人體生理現象。支撐還原論的學科基礎是解剖學，它將人體解構為一個個結構、功能不同的“部分”，稱之為“單體”；
每個單體又可以一級一級還原下去，由亞體而后亞體的亞體……超亞體……，直至元素、分子、細胞，如人體由腦、軀干、四肢等組成，而軀干又分為胸腔、膈肌、腹腔、軀干骨、臟器等，臟器又分為心、肺、胃、腸、肝、脾、胰……層級和性質不同的單體，其量和生理功能有差別，但沒有質的不同。而那個最終無法還原的最小實體就被視為人體生命的本質與本原。可見，還原論是一種解構主義的本體論預設，它從部分出發對人體生理現象進行定量分析，將生命運動解構并描述為基本物質粒子運動及其相互作用。
傳統中醫堅持從整體觀角度看待人體：(1)人體是一個整體，人體的各組成器官是部分，部分又可以再分為體量更小的、肉眼可見的部分，但絕非肉眼不可見的分子、細胞等微觀粒子。(2)人與自然、社會環境相統一，自然、社會是整體，人是自然、社會的組成部分，強調“天人合一”“人社合一”。(3)人體是一個由多層次“部分”構成的有機整體，構成人體的各個部分在結構上不可分割、關系上相互為用、機能上相互協調、病理上相互影響。整體是人體及其生命維持其“人”的本質和現象的根本，部分是人體及其生命的功用，即二者為體—用關系，體即本體、本質，用即功用、現象。
(三)與西醫不同的中醫病理知識成果
與還原論相適應，西醫認為疾病是構成人體生命的最小單位細胞發生的非正常變化，進而引起人體局部組織、器官等的生理功能的非正常變化。分析疾病的方法是對部分定量分析基礎上的定性，走的是單體論(一種相對整體論)路線，從部分出發認識整體，把整體視為基于相互關聯部分之上的整合[36]79-91。即任何危及人體生命的疾病始于部分，而非人體整體，即疾病引起的人體非正常變化有一個量變到質變的過程。
中醫用《易經》闡釋人體整體觀，用陰陽關系觀察、解釋人體生命現象，從而將人體整體觀推演、抽象為一種可解釋疾病現象的樸素的、機械的對立統一理論或范式——陰陽平衡理論。按照陰陽平衡理論，陰陽是先于人體的抽象存在，表示相互關聯事物或現象的對立、制約的屬性或兩個方面；
原則上人體的“內”被解釋為陰，“外”被界定為陽，人體生命持續的過程是陰陽促動的動態平衡過程；
所謂病，就是外“邪”作用于人體，引起人體及其內在組成部分(如器官)的陰陽失調或陰陽失衡狀態；
治病就是通過醫術使生命運動向陰陽平衡無限趨進的過程，陰陽平衡曲線的兩個端點極陽與極陰就是生、死，既是生命的起點又是生命的終點。
(四)與西醫不同的中醫醫理知識成果
西醫是一種基于對人體及其機理科學認識的醫學體系，包括知識和醫術兩個層面。前者就是前文所說的生理知識和病理知識，以解剖生理學、組織胚胎學、生物化學、分子生物學為基礎，細分為二百多個科學分支，心理知識囊括其中；
后者指運用生理、病理、心理知識治病救人，是西醫知識的臨床應用，屬于西醫的技術或醫術系統，有關它的認識成果就是醫理知識。前者是后者的基礎，后者是前者的實際運用。
中醫以陰陽平衡理論或范式反觀人體，解釋、指導疾病的診斷、治療和預防，又以五臟配五行、五季、五位，以五行配陰陽，演化出更具有操作性的陰陽五行論，從而使陰陽平衡理論與治病救人聯系起來，為中醫臨床提供直接理論指導，這就是中醫的醫理理論——辯證論治。辨證論治是陰陽五行論的具體化，就是中醫的臨床“醫”，是生理、病理、心理知識的具體運用，有關對它的認識就是中醫的醫理知識，包括癥、診、證、治四個方面。癥，是病表現于外部的個別的、孤立的現象；
診，是運用望、聞、問、切四診法收集病人的所有資料，掌握病人所患疾病的所有癥狀和體征信息，對疾病作出初步判斷的過程；
證，是運用中醫病理理論或范式分析、綜合以前述方法所獲得的有關疾病的資料、信息，確定病發部位、發現病機、找出病因、辨明病狀、判斷病性、歸置病名、認清疾病發展趨向的活動，是中醫辨證論治的中心環節；
治，是在證的基礎上，確立治療疾病的原則，選擇適當的治療方法，實施恰當的治療措施和手段，處理疾病的過程，是“醫”的最后環節。中醫治病的手段可以是藥物也可以是非藥物，但不包括手術；
藥物可以是內服也可以是外用，非藥物可以是針灸也可以是推拿、按摩等。
(五)與西醫不同的中醫藥理知識成果
中醫和西醫用于治療疾病的藥存在較大區別。西藥的材料來源主要是礦物，藥品多用化學方法合成，只有少部分從植物中提取，提取物是可作精確定量分析的化學物質，一般都是自然界中不存在的新合成物。新，是西藥的基本品質，每一種西藥的名稱、化學結構式和分子式及分子量、作用原理和機理、藥理、毒理、禁忌等信息都有明確厘定，可用準確的數量單位規定用藥劑量和描述藥代動力學原理。從藥品成分到不良反應都是在定量分析基礎上得來的，藥品定性精準、可靠、具體、明確。通常所說的西醫不僅指生理、病理、心理知識及其實際運用的醫理知識，還包括西藥和手術兩大技術系統。西藥是依賴化學知識制成的工業品；
手術是依賴人體物理、生理知識的靶向分離技術手段排除病變、改變構造或植入外來物的處理過程。
由于長期的歷史積淀，中醫形成了豐厚的藥理知識。一般而言，所謂中藥是指在中醫理論指導下，用于治療、預防疾病并具有康復與保健作用的物質。按照其與臨床的關聯程度，分為中藥材和中藥方劑。前者指在中醫藥理論指導下運用物理方法種植、采摘、收集、制備(3)中醫有一套完備、系統的炮制藥材的方法，包括挑、篩、簸、刷、刮、粉碎、切、清潔、漂洗、浸泡、悶潤、炒、炙、煅、煨、蒸、煮、制霜、水飛、發酵等。待用于中醫臨床的物品；
后者指臨床用于治療、預防患者疾病的中藥制劑、藥品，包括歷史積淀的驗方和中醫醫師開具的特定處方。中藥材主要是天然藥，也包括天然藥的加工品，按存在形態分為植物藥、動物藥、礦物藥和少部分的化學、生物制品藥。由于中藥材以植物藥居多，故有“諸藥以草為本”之說。中醫對中藥材進行定性分析，借自然界之“四氣(寒、熱、溫、涼)”斷藥性，對應于人體病態的“四癥”；
借藥材之“五味(酸、甘、苦、咸、辛)”定藥用，對應于藥品作用于人體產生的功效、趨向、歸經，進而確定藥材的毒性(4)中醫認為生命延續期間的人體和作為解剖對象的人體不同，前者是“活體”，而后者是“死體”。這一點在中醫經絡理論和中藥歸經理論中表述得尤為清楚，“活體”有經絡活動而“死體”沒有。這是中醫和西醫的一個重要區別。。在中醫臨床中，很少用一味中藥材治病、防病，大多情況下涉及復雜的藥物“七情”配伍、用藥禁忌、劑量和用法等問題。儒家有言“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”。漢朝以后，手術一脈完全湮沒于醫道。
中醫藥知識成果不適應主流知識產權制度而出現傳承危機，不被西方國家在法律上認可而遭遇無形流失，根源還在于知識產權制度的保護對象與中醫藥知識成果的錯位。這也正是目前中醫藥知識成果法律保護制度短板之所在。
(一)中醫藥理論不能做到適時跟進
《中醫藥法》第三條明確規定，國家醫藥事業發展應堅持“中西醫并重”的方針，“促進中西醫結合”，但中西醫世界觀或指導思想、知識體系、知識成果的內容和形式、獲得知識的方法和路徑，特別是在醫理知識方面存在重大差別，甚至存在知識論上的嚴重排斥，二者很難融合，更常見的情形是西醫“不認同”“瞧不上”“不認可”中醫，二者勢成水火。出現這種狀況的原因，除中醫療效滯緩、不顯著、不能作定量分析外，還在于中醫的文化載體及其自身立論體系“樸素”“簡單”“機械”，理論和知識體系不能做到與時俱進，不能滿足現代科學標準。
(二)適應中醫藥特色的知識成果保護制度缺失
中藥材“以草為本”，主要是農產品，又以天然為底色，不能采用西藥那樣的工業化、標準化生產方式。近幾十年來，隨著醫藥的產業化，中藥材生產領域引入了市場機制，產量上去了，但質量總體上下降了，中藥材的藥效明顯不如以前，給歧視中醫者留下了揶揄中醫的充分口實。更重要的危機來自于處置歷史醫方(即方劑)和當下中醫醫師開具處方關系時，缺乏激勵機制，與決定性的、主流的社會資源配置方式(市場)不適應，甚至脫節，對中醫處方醫師的知識成果缺乏最低限度的尊重和保護，仍停留在傳統的“懸壺濟世”的道德規范調整時代，從而使中醫藥從業者特別是醫師缺乏創新動力，中醫藥行業因此喪失競爭力和吸引力，愿意投師于中醫藥門下者日趨減少，靠師承關系延續的中醫藥行業也因此人脈盡失，中醫藥行業醫術藥術的傳承出現嚴重危機，日趨衰落。面對新冠疫情肆虐，竟三年覓一良方而不得，這在中國防疫史上是罕有的現象。在筆者看來，這是幾十年前一直延續至今發生在醫療事業和醫學領域的一場西醫藥對中醫藥的戰爭，中醫藥落敗了，是中醫藥的悲哀，也是靠中醫藥養生、治病的中國人的不幸，根本上是因為缺失適應中醫藥特色的知識產權保護制度而出現的時代性沒落。
(三)中醫藥知識成果不能滿足現代知識產權制度保護標準的要求
中醫藥知識成果與主流知識產權制度保護的知識成果之間存在嚴重錯位，是中醫藥與西醫藥在競爭中落于下風的深層原因。
1.中醫藥知識成果與現行知識產權制度脫節
現代知識產權制度產生于歐美，是近代歐美工業革命的產物，是以歐美工業品制度為母板的制度，故知識產權又稱工業產權。在這方面，西藥基本上屬于工業制成品，以人工為本色、天然為例外，而中藥絕大多數屬于農產品，只有少部分屬于礦物藥，以天然為本色、人工為例外。就此方面來看，中醫藥就已然與主流知識產權制度脫節了。
2.中醫藥知識成果形式整體落后于時代
中醫藥產生于農業文明時代，是與自然經濟形態相適應的醫藥形式，而在工業和后工業文明時代，市場對資源配置起決定性作用，主流知識產權制度把中藥材生產者、中醫從業者設計為經濟人，從而把中醫藥行業變成了商業：中草藥是最主要的商品，儲存在中醫醫師頭腦中的智慧和他們提供的醫療服務是中醫行業最重要的交易品；
然而，醫療服務的市場價格由工業品的生產費用決定，而主流知識產權制度又以保護工業(品)產權為旨歸，絕大部分中藥因屬于不能作定量計量的農產品或自然產品而被排除在法律認可的藥品范圍之外，無法計入合法成本；
這樣，中醫藥行業一旦與外部市場聯系而被置于一個更大的產權空間時，就會形成一個中醫藥醫療服務的成本洼地，外部成本就會向中醫藥行業轉移，即所謂的外部成本內部化[37]347-359，而中醫藥行業及其從業者只能適應社會有效需求得到社會平均收益[38]28-32，但主流社會經濟形態已然使中醫藥行業極難在市場競爭中獲得平均利潤(價格)，中醫藥行業在市場競爭中不占任何優勢，很難與工業品展開實質上的公平競爭，任何試圖通過價格均等化的制度安排維系中醫藥行業可持續發展的努力都會失敗。可見，中醫藥知識成果對主流知識產權制度的不適應，并非制度安排的失敗，而是主流經濟形態和醫藥行業的工業化、產業化使然。這種不適應本質上是中醫藥知識成果相對于主流知識產權制度的一種時代錯位——中醫藥知識成果形式對社會整體制度設計的落伍，它終究使整個中醫藥行業找不到可以傳承醫術藥術的真正傳人，從而出現中醫藥行業的整體性衰退。
3.中醫藥知識成果難以獲得主流知識產權認可
以現代三大知識產權制度(著作權、商標權、專利權)中與中醫藥從業者“專有權利和利益”聯系最為密切的發明專利制度來講，西醫藥的相關醫療服務和用藥都可以做到定量分析，因此任何有關產品、方法及其改進的方案都能做到技術化。但對中醫藥來說，無論是生理、病理知識還是醫理知識，原則、抽象、概括、模糊是其基本特質，很多操作的規范化、定量化程度很低，根本達不到工業品的技術化、數字化標準要求(5)《中華人民共和國專利法》第二條第二款規定“發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。這就是說，發明是一種新技術方案，技術性是發明最基本的內在品質。。而按照《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第二十六條第三、四、五款的規定，中醫藥智力成果申請發明專利的說明書要達到清楚、完整，以及“依賴遺傳資源”的申請人在申請文件中能夠說明該遺傳資源的直接來源和原始來源或陳述原始來源理由，是極難的。更何況《專利法》第二十五條明確規定“疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種不能授予專利權”。這幾乎將依靠“四診法”彰顯醫者水準和以動植物為主要藥材來源的中醫藥逼到與權利無緣的絕境。因此，中醫藥知識成果通過申請獲得專利權，比西醫藥要艱難得多。
(四)國家保護和促進中醫藥事業的路徑逼仄
國家發展中醫藥事業的關鍵是在中醫行業引入市場競爭機制，調動中醫藥從業者的積極性、主動性，發揮市場對醫療資源配置的決定性作用，但實際的狀況是國家在中醫藥知識產權保護立法上遲遲沒有實質舉措，完全用調整工業品知識產權人關系的制度調整中醫藥知識成果主體的利益關系。更值得關注的是，從2003年的《中醫藥條例》到2009年的《中共中央國務院關于深化醫藥衛生體制改革的意見》《國務院關于扶持和促進中醫藥事業發展的若干意見》，再到2016年的《中醫藥發展戰略規劃綱要(2016—2030年)》、2019年的《中共中央國務院關于促進中醫藥傳承創新發展的意見》、2021年的《國務院辦公廳關于加快中醫藥特色發展的若干政策措施》、2022年的《“十四五”中醫藥發展規劃》，國家一直在強化政府對中醫藥事業的促進、監管作用，適合中醫藥特點和特色的專門知識產權保護制度遲遲沒有進展，《中醫藥法》也將三類性質和調整對象完全不同的“醫”“藥”“學”現象混合規定在一部法律文件中，使應當側重促進中醫醫療事業發展的中醫法變成了國家支持中藥產業發展、培養中醫藥人才、推動中醫學研究和促進中醫藥文化傳播的大雜燴。
既然中醫藥和西醫藥是兩種不同的知識體系，因此適用于西醫藥的知識產權制度未必全部適合中醫藥，必須根據中醫藥的特點，建構適合于中醫藥的知識產權保護體系，既有所保留又有所創新。
(一)在中醫藥知識成果分類基礎上建構知識產權體系
中醫和西醫是相對的概念。學界認為西醫是近代以來傳入中國的一門以解剖生理學、組織胚胎學、生物化學與分子生物學為基礎學科的現代西方醫學體系，是相對于中國既有中醫的新醫[39]。《現代漢語詞典》也這樣解釋西醫：“(1)從歐美各國傳入中國的醫學；
(2)用上述醫學理論和方法治病的醫生。”相應地，這樣解釋中醫：“(1)中國固有的醫學；
(2)用中國醫學的理論和方法治病的醫生。”[40]1389，1687顯然，這是對中西醫的非專業認知，并不能作為相關知識產權立法的基礎范疇。
1.中醫知識成果的類型化分析
《中醫藥法》第二條對中醫藥作出了一個立法解釋(6)《中華人民共和國中醫藥法》第二條規定：“本法所稱中醫藥，是包括漢族和少數民族醫藥在內的我國各民族醫藥的統稱，是反映中華民族對生命、健康和疾病的認識，具有悠久歷史傳統和獨特理論及技術方法的醫藥學體系。”，其要點可以概括為三個方面：(1)中醫藥是中國各民族醫藥的統稱；
(2)中醫藥反映中華民族對生命、健康、疾病的認識；
(3)中醫藥是具有悠久歷史傳統和獨特理論及技術方法的一種醫藥學體系。這個立法解釋并不符合立法定義的規范化標準要求。首先，它不是針對中醫本質下的定義，只是對中醫表象的簡單描述，遠沒有達到科學定義求同存異的要求。其次，概念使用違背邏輯同一律。《中醫藥法》規定：中醫藥是“……醫藥的統稱”“反映……的認識”，是“……的醫藥學體系”。那么，《中醫藥法》規制的對象究竟是醫療事業，還是醫藥學研究活動呢？顯然是前者，后者并非《中醫藥法》的規制對象。這個立法定義明顯混淆了中醫藥和中醫藥學、醫療事業和醫藥學術研究活動。《中醫藥法》作為國家層面的立法對地方立法的影響很大，各地中醫藥立法基本上都照搬了《中醫藥法》對中醫藥的定義(7)如2021年3月31日甘肅省十三屆人大常委會第二十二次會議審議通過的《甘肅省中醫藥條例》第二條第二款就直接采用了《中華人民共和國中醫藥法》中的中醫藥定義。。再者，我們仔細分析《中醫藥法》分則，就會發現《中醫藥法》所說的“中醫藥”包括中醫、中藥、醫藥學三個層次，“醫”“藥”及其“學”是狹義上的并列關系。但在現實生活中，我們周圍有人生病了，經常說去“看中醫”“看西醫”，這個“醫”絕不是指一門“學問”或“學科”，當然也不是指一個“醫學體系”，更不是指“看”“醫生”本人，而是想從醫師那里獲得專業知識幫助。這就是說，中醫更可能是指一種包含特殊技術內容的治病方法，醫生給患者提供醫療服務，是一種具有交換價值的服務行為。
綜上所述，中醫有廣義和狹義之分。廣義的中醫是中醫藥的略稱，包括五個層面的含義：(1)是中國各民族醫藥的統稱；
(2)是一種醫學知識體系或醫學理論；
(3)指一個運用所學專業知識向患者提供特殊醫療服務的醫生或其群體的統稱；
(4)指一類包含特殊技術內涵的治療疾病的方式、方法；
(5)指向患者提供的一類醫療服務行為。人們關于藏醫、壯醫、苗醫、蒙醫、維吾爾醫等的稱謂與分類，就是在第(1)個意義上使用中醫概念的，《中醫藥法》分則部分的中醫概念也是在這個意義上使用的；
大學開設的中醫學課程、學者的中醫學研究成果等都屬于第(2)層意義上的中醫，我們經常所說的中醫“醫學”“醫學體系”“學問”“學科”等也都是在這一層意義上使用中醫概念的；
在日常生活中，人們生病求醫，經常按他們獲得醫療服務的專業知識類別分類醫師，把為他們提供中醫醫療服務的醫師或醫師群體稱為中醫，譬如某人生病，說是去“看中醫”，就是在第(3)層意義上使用中醫這一概念的。其實，更貼近現實生活的中醫，是指具體的治病救人活動，是中醫醫師給患者提供醫療服務和患者遵從醫囑治療疾病的過程——這是醫師的服務行為和患者的配合治療行為相互、共同推進的過程，醫患關系由此而確立，關注點是醫師提供服務的質量和選擇的治療方案、方法、方式的實際療效。換言之，此種情況下的中醫之醫是指中醫醫師給患者提供的特定醫療服務，由診斷、選“方”(包括選擇方案、藥方、方式、方法等)、治療等連續行為構成。醫師是掌握相關醫療知識、信息更多因而也更主動的一方，患者則相對處于劣勢，是被動的一方。而且，在這個過程中，用于治療疾病的“中藥”是“醫”的組成部分，是“醫”的手段和工具，并不獨立于“醫”，即此處所謂的“中醫”是用中藥等手段治療疾病的醫療行為，構成醫患關系的標的，而醫患關系實質上是一種服務合同關系。譬如，一位患者在中醫醫師那里開了幾副中藥，吃了一段時間后，醫師詢問“效果怎么樣”，醫師就是從患者吃藥后的反應反向驗證其實施的治療方案、方式、方法的效果和所提供的醫療服務的質量。由此可見，只有前述第(4)(5)層含義才是最符合臨床醫療的中醫概念，前三層含義均不具有產生、變更、消滅醫患法律關系的效果。總而言之，狹義上的中醫，僅包括第(4)(5)兩個層面的含義，不包括可以作為獨立物權標的物的中藥材；
而中醫知識、中醫理論則是中醫學研究的領域，并不是中醫藥法的研究對象；
第(3)層意義上的中醫，是中醫從業者，是執業醫師法的法律主體，并不是中醫藥法的關注重點。
事實上，中醫和中醫藥是兩個不同的概念，二者不能混同使用。作為法律意義上“事業”的中醫和西醫，一樣包括醫、藥、學、監管四個層面。醫，指向醫療服務，有關醫的制度以醫患關系為直接調整對象；
藥，不同于醫，它首先是一種產品——一種特殊產品，只有被用于治療患者疾病時才發揮醫的效用；
學，指向學術或理論研究，就相關調整對象而言，應適用著作權法的規定；
監管，指向發揮政府對醫、藥、學資源配置的調節作用，它以建立和維護正常、穩定的醫與藥的供需秩序和研究秩序為目的，以政府及其主管部門為監管主體和所有參與向社會公眾提供醫、藥服務或產品為被監管主體的關系為直接調整對象。涉及中藥的制度又可分為兩個層次：一是中藥作為產品的供需制度，二是中藥用于治療疾病產生的醫療服務制度。前者屬于競爭法律制度的組成部分，具體涉及《產品質量法》《消費者權益保護法》《廣告法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等，與《食品藥品法》關系尤為密切；
此種情況下所謂的“中藥”，指向中藥的生產，與治療疾病沒有直接關聯，只是一種具有治療、預防疾病功效的種類物或產品，還不是嚴格意義上的藥品，稱之為“中藥材”或更為貼切。后者則屬于一般醫療制度的組成部分，涉及驗方(或方劑)與處方兩個層面：驗方是指經過使用證明對某一種或某一類疾病有確定療效的現成藥方(8)最早的方劑著述是戰國時期的《內經》，它盡管僅載方13首，但對中醫治療原則、方劑的組成結構，藥物的配伍規律以及服藥宜忌等都作了詳細論述，因此它被譽為中醫方劑學理論的奠基之作。張仲景的《傷寒論》載方113首、《金匱要略》載方262首，以組方合規、選藥精當、用量準確、變化巧妙、療效卓著而被后世尊為經方。唐代孫思邈著《千金要方》載方5300首，王燾的《外臺秘要》載方6000多首。宋代由政府組織編寫的《太平圣惠方》載方16834首，《圣濟總錄》載方2萬余首。明代朱組織編著《普濟方》載方61739首，為方書之最。由此可見，中國中醫方劑學之發達。；
盡管中醫醫師常常根據驗方加、減開具處方，但它們只是中藥的歷史文化形態，并不是實際起效用的藥品。處方是中醫醫師在治療疾病過程中，根據患者的具體病情進行具體分析，給特定患者開具的中藥配方，是中藥的具體消費，此時的中藥是一種特定化的消費品；
處方是中藥的載體，可以是紙質的，也可以是數字化的，只有在具體的治療疾病過程中患者根據中醫醫師開具的特定處方抓取的藥劑，才是嚴格意義上的中藥。
2.適應不同中醫藥知識成果的產權保護制度
在筆者看來，中醫在前述第(1)(2)(4)層面上都牽涉包含中藥的相關醫藥學、醫藥術的繼承、守正、創新問題。其中，第(2)層面意義上的中醫和西醫一樣，通過班級授課制的學校教育就可以完成知識的傳承，著作權制度是保護相關知識產權的有力手段；
第(1)(4)層面的中醫則包含中藥，是一個文化范疇，不是通過傳統的知識產權保護方式可以促成其傳承和延續的，需要引入非物質文化遺產保護、標識保護、原產地保護、創意保護等特殊知識產權保護制度才能充分實現。西醫醫術、西藥是一種建立在定量分析基礎上的標準化生產，顯然不存在這方面的問題，它通過著作權、商標權、專利權、非專利技術權、商業秘密權等傳統工業產權制度就可以充分保護相關權利人的利益。第(5)層面意義上的中醫是指具體的治療救人的過程，是醫患關系確立、變更、消滅的過程，具有完全的中醫藥法和中醫藥知識產權法意義。鑒于醫患關系角度的中藥已經被中醫醫療服務行為所吸收，是中醫醫療服務的工具和手段，構成特定中醫醫療服務的一部分，并不具有獨立地位和價值，故不構成中醫藥法和中醫藥知識產權法上的標的物；
而與具體、確定的醫患關系沒有直接關聯的中藥，非醫療服務的范疇，是民法上的行政特別物，屬于民法用益物權的標的，應適用專門的中藥法(9)筆者以為，鑒于中醫領域內醫、藥、學的復雜關系和調整對象的性質差別，應區分中醫和中藥，分別制定中藥法和中醫法。。換言之，廣義上的中醫包括中藥及其相關的生產、加工、炮制、使用的知識、技術；
狹義上的中醫，則僅指具體的治病救人過程，醫患雙方的服務合同關系由此確立，合同標的是中醫醫師提供的醫療服務行為，即在此意義上的“醫”是動詞，不是名詞。可見，狹義層面(即醫的層面)的中醫，與西醫在知識論上存在重大區別，適用于西醫的知識產權保護制度并不適用于中醫，也就是說，現行主流知識產權制度不能為中醫智力成果提供充分保護的根本原因在于，中醫是一種完全不同于西醫的知識、技術系統。為了表述準確，本文以下行文就是在嚴格區分醫、藥、學、監管四層含義的前提下，在狹義上使用中醫、中藥、中藥材的概念，除非包括醫、藥兩個方面而只需籠統表述的情形，一般不用中醫藥的概念。
(二)建立中醫藥文化遺產保護體系和名中醫名錄制
按照聯合國教科文衛組織《保護非物質文化遺產公約》(以下簡稱《公約》)第二條第一款關于“非物質文化遺產”的定義和第二款關于“非物質文化遺產”的表現形式第四項“有關自然界和宇宙的知識和實踐”，以及《中華人民共和國非物質文化遺產法》(以下簡稱《非遺法》)第二條第一款第三項“傳統技藝、醫藥和歷法”的規定，中醫藥是當之無愧的中華民族非物質文化遺產的重要組成部分。國家應當根據《非遺法》、國務院《關于加強非物質文化遺產保護的通知》的規定，履行《公約》義務，組織人員系統整理中醫藥文化遺產，建立國家、省、市(州)、縣(區)四級中醫藥文化保護體系，將《黃帝內經》《神農本草經》《難經》《傷寒雜病論》《脈經》《千金方》《針灸甲乙經》《肘后備急方》《本草綱目》等醫學著作列為國家級中醫藥文化遺產名錄，各少數民族和各省、市(州)、縣(區)也要整理本民族、本地區的中醫藥文化典籍和治療本民族、本地區流行病的有效驗方，確定本民族、本地區的中醫文化遺產名錄。與此同時，積極鼓勵、支持組建中醫藥自律社團，促進各類醫院和民間的中醫藥文化和病案治療經驗交流，建立國家、省、市(州)、縣(區)四級名中醫名錄，給予名中醫相應級別的優厚待遇，為他們開展示范性的診療活動提供綠色通道。
(三)建立發現權為核心的中醫藥知識成果權利體系
中、西醫藥知識成果存在較大差別，這就意味需要在重新界定中醫藥知識成果法律屬性基礎上才能建構適應中醫藥特色的專門知識產權保護體系。如前所述，中醫、中藥不同于西醫、西藥的一個顯著特征是“取法自然”或“取自自然”：任何新成果都是“揭示未知事物的存在及其屬性”，如新中藥材、新方劑；
中醫醫師開具處方也主要是在前人方劑基礎上做加、減；
中醫新藥和新療法的出現都是循序漸進的，很少是跨越式的，如藥材配伍的改變對某類或某種疾病產生顯著療效；
方劑療效的質變往往發生在對舊方的局部調整上，在中醫藥領域內要真正“創造出過去沒有的事物”(即現代專利法上所說的“發明”)幾乎沒有可能。而現代知識產權制度要求的創新必須是產生顯著影響的新產品、新方法或其他新技術方案，這與中醫藥漸進式地對既有技術方案循序改進的實際狀況很難契合，中醫藥領域的絕大多數藥品、治療方法、技術方案幾乎都達不到專利法規定的“顯著性”標準，即顯著改變既有產品、方法或對既有技術方案產生顯著影響，因而很難將它們列入創新之列。這就是中醫醫師很難有創新，即便有創新也無法得到法律上認可的客觀原因和制度根源。實際上，我們認真反思發生在中醫藥領域的那些不被認可、難以被認可、無法得到認可的醫療新產品、新方法、新技術方案，就會發現，與其說它們是專利法上的發明，倒不如說是發現。
現代知識產權制度乃至整個法律制度，都以數學為基礎，強調對認知對象的定量分析，把科學與數學化、定量化等同[41]94-113，將個體理性等同于個人全體，無視個人在認識世界、改造世界中的情感參與，因而在生產生活中太過看重和倚重工業智力成果——發明，包括各類被稱為工業產權的知識產權；
而忽略了與傳統農業(包括農、林、牧、副、漁業)緊密相關的智力成果——發現，例如新中藥、新的中醫方劑和治療疾病的方法。中醫是人類對人體及其屬性的自覺，是認識人的生命產生、存在、變化過程及其規律并在此基礎上改善、提高人的生命生存狀態和生存質量的醫療實踐活動。它沒有像西醫那樣，將“人”簡單、機械地看作與其他存在等同的“物”，它不只看到“人”是理性的“單體”，還看到“人”是帶著情感參加社會交往的“個體”，其知識成果雖達不到現代知識產權制度中發明的標準，但它完全具備現代科學技術進步法上發現的全部品相。在中國，無論從保護中醫藥典籍、傳承和弘揚中醫中藥文化的角度，還是從國家實行市場對醫療資源配置起決定性作用、發揮政府的調節作用的角度，都要求國家按照《中華人民共和國科學技術進步法》(以下簡稱《科技進步法》)的規定，將中醫、中藥領域取得的新突破納入國家科技創新支持的范圍，賦予新特效中藥發現人、提煉人、炮制人和對某種或某類疾病的新特效方劑或新治療方法的創制人發現權，給予和發明權同等的知識產權保護，并依據《科技進步法》第三十三條的規定賦予發現權人科技成果長期使用、收益權。
(四)建立專門的中醫藥商業秘密保護制度
在中醫藥發展的幾千年中，不僅有基于“人同此心、心同此理”的人類關懷而將醫理成果公諸于世的中醫方劑、醫術，更有基于民族的、自然地理的或師承關系而潛隱于世的浩若煙海的特效驗方、偏方、民間醫術，在特定的民族、人群、族群或特定的區域內流傳，從而有了中醫藥領域很普遍的秘方、秘術現象，有些已經成為本民族、本區域特有的醫療習慣和醫藥文化現象。盡管按照現行專利法的規定，中醫秘方、秘術不具有專利的全部法律特征，不具有對抗善意第三人的法律效力，不特定公眾不負有不得實施的法定義務，但這并不妨礙它們依據《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一百二十三條的規定而成為知識產權的客體。盡管目前中國還沒有制定專門的商業秘密法，但對中醫秘方、秘術的保護由來已久，新中國也不例外。1955年，繆蘭瑛將云南白藥的配方獻給新生的中央人民政府，此后云南白藥的配方就被視為絕密，一直保存在國家衛生部。鑒于中醫藥在中國的特殊地位和中醫秘方、秘術在中國的特殊文化意義，筆者建議依據《民法典》制定單行的“中醫藥商業秘密法”，對臨床實踐具有特殊療效的中醫秘方、秘術實行特殊保護。
綜上所述，中醫藥知識產權制度建構的重點是通過在中醫行業引入競爭機制，發揮市場對醫療資源配置的決定性作用，調動中醫藥行業從業者(特別是中醫醫師)等產業主體的主觀能動性和積極性，建立以保護中醫藥從業者知識成果權利和利益為核心的中醫藥民商事制度。
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